Transferencia de las Concesiones de EDENOR y EDESUR. Cuestiones fundamentales
Por FRANCISCO POZO GOWLAND
POZO GOWLAND ABOGADOS
El 15/11/18 fue sancionada la Ley Nº 27.467 que aprobó el Presupuesto de gastos y recursos de la Administración Nacional para el ejercicio del año 2019[i].
Entre las distintas medidas adoptadas en esta norma se encuentra el art. 124, el cual dispuso la transferencia de los contratos de concesión de EDENOR y EDESUR a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Específicamente, el referido artículo estableció:
“Instrúyese al PODER EJECUTIVO NACIONAL a impulsar los actos que sean necesarios para que, a partir del 1° de enero de 2019, las distribuidoras eléctricas Empresa Distribuidora Norte S.A. (EDENOR) y Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR) pasen a estar sujetas a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Una vez que se efectivice lo contemplado en el párrafo anterior, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) creado por el artículo 54 de la ley 24.065 mantendrá sus funciones y facultades en todo aquello que no esté vinculado al servicio público de distribución de energía eléctrica”.
Esta medida posee especial trascendencia en atención a la cantidad de usuarios que se encuentran comprendidos en las concesiones de EDENORy EDESUR y al hecho de que estas concesiones se encuentran sujetas a jurisdicción nacional, lo cuallas diferencia del régimen aplicable a las distintas distribuidoras del país.
De este modo, a efectos de resaltar algunas cuestiones fundamentales que deberán resolverse a los fines de concretarse la citada transferencia, me referiré brevemente al origen de dichas concesiones, a las circunstancias en virtud de las cuales se encuentran sujetas a jurisdicción nacional y al antecedente de la transferencia de la concesión de EDELAP a la Provincia de Buenos Aires.
A fin de evaluar las particularidades que ostentan las concesiones de EDENOR y de EDESUR, corresponde recordar que, en nuestro país, en principio, la creación y regulación de las cuestiones vinculadas a los servicios públicos es de orden local, ejercida por las provincias, toda vez que esta potestad no fue delegada al gobierno nacional.
A su vez, el texto constitucional dispone en el art. 42, incorporado en la reforma de 1994, que “Las autoridades proveerán a (…) la calidad y eficiencia de los servicios públicos”, aclarando en el párrafo segundo que “La legislación establecerá (…) los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
La jurisprudencia[ii] y la doctrina[iii] han precisado que, más allá de que la regulación de los servicios públicos no ha sido una competencia delegada por las provincias, su prestación está incorporada a la expresión “comercio” del art. 75 inc. 13, como así también en los incs. 18 y 30 de ese artículo, lo cual justifica su sometimiento a la Nación cuando estos sean de naturaleza interjurisdiccional.
El origen del sometimiento de las concesiones de EDENOR y EDESUR a jurisdicción nacional debe remontarse a la década del 50, en la cual se dictaron el Decreto Nº 5629[iv], que dispuso el traspaso a la jurisdicción y competencia de la Nación los servicios públicos de electricidad de la Capital Federal y la Provincia de Buenos Aires y se celebró un acuerdo preliminar[v] entre el Estado Nacional, la CADE y la CEP por el cual se otorgó la concesión en Capital Federal y catorce partidos del sur a una nueva sociedad que se denominaría SEGBA[vi].
Posteriormente, se sancionó la Ley Nº 14.772[vii] que declaró “de jurisdicción nacional, y sujetos a las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo de la Nación, los servicios públicos de electricidad interconectados que se prestan en la Capital Federal y en los siguientes partidos de la Provincia de Buenos Aires: Almirante Brown, Avellaneda, Berisso, Brandsen, Cañuelas, Ensenada, Esteban Echeverría, Florencio Varela, Lanús, La Plata, Lomas de Zamora, Magdalena, Quilmes, San Vicente, Vicente López, General Las Heras, San Isidro La Matanza, Tigre, General San Martín, Merlo, Morón, San Fernando, Moreno, Pilar, General Sarmiento, General Rodríguez y Marcos Paz” (art. 1).
En el mensaje de elevación del proyecto se justificó la medida adoptada en el hecho de que “la extraordinaria concentración humana e industrial en la zona geográfica constituida por la Capital Federal y los partidos circunvecinos de la Provincia de Buenos Aires viene creando desde tiempo atrás situaciones críticas en el orden energético, que las autoridades municipales se han visto impedidas de resolver” y que “los hechos que se acumulan superan las estructuras municipales para desarrollarse en la esfera de lo nacional en múltiples aspectos”.
Como continuación del proceso de federalización del sistema eléctrico[viii], se sancionó posteriormente la Ley de Energía Eléctrica Nº 15.336, que dispuso en su art. 1 que sus disposiciones resultan aplicables a“actividades de la industria eléctrica destinadas a la generación, transformación y transmisión, o a la distribución de la electricidad, en cuanto las mismas correspondan a la jurisdicción nacional[ix]”.
Dicha ley, luego de definir a la actividad de distribución de energía eléctrica en el art. 3, establece que se encuentran sometidos a jurisdicción nacional “los servicios públicos definidos en el primer párrafo del artículo 3 cuando una ley del Congreso evidenciara el interés general y la conveniencia de su unificación” (art. 6).
Seguidamente, el Decreto Nº 8140/61 aprobó el plan de acción para la reorganización de los servicios eléctricos de la Capital Federal y alrededores y el Decreto Nº 1247/62 aprobó el Convenio suscripto entre el Gobierno Nacional y SEGBA, en cumplimiento de la Ley Nº 14.772 por el cual “SEGBA proseguirá prestando por tiempo indeterminado el servicio público de electricidad en la Capital Federal y en los partidos de Almirante Brown, Avellaneda, Berazategui, Berisso, Brandsen, Cañuelas, Ensenada, Esteban Echeverría, Florencio Varela, Lanús, La Plata, Lomas de Zamora, Magdalena, Quilmes y San Vicente, de la provincia de Buenos Aires, incluidas las zonas portuarias, en las condiciones y términos que más adelante se establecen …”, fijando las reglas respectivas para la prestación del servicio público.
La aparición de EDENOR y de EDESUR tendría lugar como consecuencia del proceso privatizador sucedido en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 23.696, de Reforma del Estado, en cuyo Anexo I se indicaron las empresas sujetas a privatización, a quienes posteriormente se agregaría, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 24.065, la actividad de distribución de SEGBA, la cual se vería segmentada en las empresas EDENOR, EDESUR y EDELAP.
De este modo, mediante el Decreto Nº 714/92 se dispuso la constitución de EDENOR y de EDESUR, a las que les otorgó “por el término de noventa y cinco (95) años, la concesión del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica, dentro de la zona de prestación y conforme las condiciones que se establecen en sus respectivos contratos de concesión, cuyos términos se aprueban por el presente decreto, del que forman parte integrante como Anexos III y IV” y mediante el Decreto Nº 1795/92 se dispuso la constitución de EDELAP, a la que se le otorgó “por el término de NOVENTA Y CINCO (95) años, la concesión del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica, dentro de la zona de prestación y conforme las condiciones que se establezcan por el presente decreto, del que forma parte integrante como Anexo II”.
Con relación a la concesión de EDELAP, el 8/3/2011 se suscribió un Acta Acuerdo entre el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación, el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires y la referida concesionaria, mediante el cual se dispuso, entre otras cuestiones, la transferencia “a la Provincia de Buenos Aires del Contrato de Concesión del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica celebrado entre el Estado Nacional y la Empresa distribuidora la Plata Sociedad Anónima” (art. 1).
Por este motivo, la transferencia de la concesión de EDELAP resulta de particular trascendencia como antecedente directo de la actitud asumida por el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la concesionaria en dicha oportunidad.
En este sentido, en la referida Acta Acuerdo, que fue posteriormente ratificada por los Decretos Nº 1853/11 del Poder Ejecutivo Nacional y Nº 1745/2011 del Poder Ejecutivo Provincial, se dispuso, entre los aspectos más destacados, que:
(i) el ENRE debía disponer los actos necesarios para dejar sin efecto las sanciones aplicadas a EDELAP identificadas en el Acta Acuerdo UNIREN, con excepción de aquellas sanciones que correspondieran a bonificaciones a usuarios.
(ii) los créditos correspondientes a las sanciones aplicadas a EDELAP, cuya notificación o causa u origen hubiese tenido lugar en el período comprendido entre el 14/07/05 y la fecha del acuerdo, a excepción de las destinadas a usuarios, se transferirían a la Provincia de Buenos Aires.
(iii) el ENRE cerraría los procedimientos administrativos a través de los cuales se sustanciaban sanciones, como también formularía el desistimiento del derecho y las acciones correspondientes a las causas en trámite judicial en cualquier instancia.
(ii) la concesión pasaría a regirse por la Ley de la Provincia de Buenos Aires Nº 11.769, sin perjuicio de la aplicación en lo pertinente de la legislación nacional.
(iii) EDELAP mantendría la suspensión por su parte y sus accionistas directos e indirectos, de los reclamos, recursos y demandas entabladas o en curso, tanto en sede administrativa, arbitral o judicial de nuestro país o del exterior, que se encontrasen fundadas o vinculadas en los hechos o medidas dispuestas a partir de la situación de emergencia establecida por la Ley Nº 25.561 respecto del Contrato de Concesión.
(iv) dentro del plazo de 10 días hábiles de aprobado el proceso de Estudio Integral de Condiciones Sustentables para la Prestación del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica en la Provincia de Buenos Aires, EDELAP debía desistir íntegra y expresamente de todos los derechos que pudiera eventualmente invocar, como también a todas las acciones entabladas o en curso, fundados o vinculados en los hechos o medidas dispuestas a partir de la situación de emergencia establecida por la Ley Nº 25.561 respecto del Contrato de Concesión, respecto del Estado Nacional.
La reseña efectuada respecto de las particularidades que ostentan las concesiones de EDENOR y EDESUR y el antecedente de la transferencia de la concesión de EDELAP me permiten destacar ciertos aspectos que deberán ser considerados por el Estado Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires a efectos de concretar la referida transferencia.
Entre estos, cabe mencionar que:
(i) se deberá crear un nuevo ente regulador de naturaleza interjurisdiccional a efectos de asumir las competencias que ejerce el ENRE respecto de las concesiones de EDENOR y de EDESUR.
(ii) en el ámbito de actuación de dicho ente se deberá instrumentar un procedimiento que permita y garantice a los usuarios gestionar sus reclamos por incumplimiento en la prestación del servicio por parte de las concesionarias.
(iii) se deberá resolver si se les exige a las concesionarias la renuncia a todo derecho y acción judicial en trámite o que pudieran iniciar vinculadas a la Ley Nº 25.561. Con relación a esta cuestión cabe recordar que, más allá de que se llevó adelante la revisión tarifaria integral[x] de ambas concesionarias, estas podrían eventualmente iniciar acciones vinculadas a los resultados obtenidos, o cuestiones no tratadas por estas.
(iv) se deberá establecer un régimen regulatorio interjurisdiccional, que contemple y permita compatibilizar las particularidades de las regulaciones locales de ambas jurisdicciones -CABA y Provincia de Buenos Aires-. Debe tenerse presente que la CABA no cuenta con antecedentes regulatorios en materia de distribución eléctrica, a diferencia de la Provincia de Buenos Aires.
(v) el Estado Nacional deberá evaluar si deja sin efecto las penalidades impuestas o si exige un compromiso de pago por parte de las concesionarias. Esta cuestión se vincula especialmente con las renuncias a las que hice referencia en el punto iii.
(vi) se deberá determinar si algún organismo de la Nación, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la Provincia, o una combinación de estos, oficiarán como alzada del nuevo ente a los fines de la interposición de dicho recurso.
(v) se deberá determinar si la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia se harán cargo de los montos correspondientes a los usuarios beneficiarios de una tarifa social, que actualmente son solventado con fondos del Estado Nacional.
[i] La Ley Nº 27.467 fue promulgada mediante el Decreto Nº 1094/2018, publicado en el Boletín Oficial el 4 de diciembre de 2018.
[ii] Fallos: 305:1847; 320:1302; 322:2624, entre otros.
[iii] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, nº 321, LexisNexis, 4ª edición actualizada.
[iv] Dictado el 19/03/52.
[v] Dictado el 11/09/58.
[vi] Palacios, Mariano, “Constitución y Energía Eléctrica. Evolución de la regulación del sector eléctrico (1850’s-1980’s)”, RADEHMNº1, pag. 157.
[vii] B.O. 27/10/58.
[viii] Palacios, Mariano, ob. cit., pag. 156.
[ix] Conf. art. 1.
[x] Resolución Nº 63/2017 y modificatorias correspondientes a Edenor y Resolución Nº 64/2017 y modificatorias correspondientes a Edesur