El Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto 1023/2021, instituyó el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (en adelante, el “Régimen de Contratación de la Administración Nacional”)y el cual fue reglamentado a través del Decreto 1030/2016.
De la lectura de las normas mencionadas precedentemente, surge que el Régimen de Contratación de la Administración Nacional distingue entre penalidades (aplicables tanto en el período precontractual como en el contractual) y sanciones.
Mediante Decreto 811/2022 de fecha 2 de diciembre del corriente, y publicado en el Boletín Oficial el día 5 de diciembre de 2022, el Poder Ejecutivo resolvió efectuar una serie de modificaciones al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Entre sus considerandos, el Decreto 811/2022 indica que “entre los objetivos del sistema sancionatorio se encuentra el de evitar que aquellos proveedores que no demuestren una conducta diligente, prudente y teñida de buena fe, habida cuenta su condición de colaboradores de la administración, estén habilitados para contratar con el Estado”.
Que en virtud de ello, indica que resulta necesario efectuar una serie de cambios al Decreto 1030/2016 con la finalidad de actualizar el régimen de aplicación de sanciones y penalidades, modificándose en tal sentido los artículos N° 66, 67, 102 y 106.
El artículo N° 66 regula las causales de desestimación no subsanables en el marco de las licitaciones públicas. El nuevo texto queda redactado de la siguiente forma:
“Será desestimada la oferta, sin posibilidad de subsanación, en los siguientes supuestos:
- Cuando contenga documentación o información falsa o adulterada.
- Cuando fuere formulada por personas humanas o jurídicas no habilitadas para contratar de acuerdo a lo prescripto en el artículo 28 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, a excepción de la causal prevista en su inciso f), que se regirá por lo dispuesto en el artículo siguiente.
- Si el oferente fuera inelegible de conformidad con lo establecido en los artículos 16 del Decreto Delegado N° 1023/01 y 68 del presente reglamento.
- Si las muestras no fueran acompañadas en el plazo fijado.
- Si el precio cotizado mereciera la calificación de vil o no serio.
- Si tuviere tachaduras, raspaduras, enmiendas o interlíneas sin salvar en las hojas que contengan la propuesta económica, la descripción del bien o servicio ofrecido, plazo de entrega, o alguna otra parte que hiciere a la esencia del contrato.
- Si contuviera condicionamientos.
- Si contuviera cláusulas en contraposición con las disposiciones que rigen la contratación o que impidieran la exacta comparación con las demás ofertas.
- Cuando contuviera errores u omisiones esenciales.
- Si no se acompañare la garantía de mantenimiento de oferta o la constancia de haberla constituido.
- Por incurrir en las conductas descriptas en el artículo 10 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios.
En los pliegos de bases y condiciones particulares no se podrán prever otras causales de desestimación no subsanables de ofertas.
Todas las causales de desestimación antes enumeradas serán evaluadas por la Comisión Evaluadora de las Ofertas en la etapa de evaluación de aquéllas o, en su caso y de corresponder, por el titular de la Unidad Operativa de Contrataciones en oportunidad de recomendar la resolución a adoptar para concluir el procedimiento.”
La modificación quita como causal de desestimación la formulación de ofertas por personas que no estuvieran incorporadas como preinscriptas en el Sistema de Información de Proveedores y aquellas ofertas que estuvieran escritas con lápiz o con un medio que permita el borrado y reescritura sin dejar rastro. El fundamento de tales eliminaciones corresponde a que han caído en desuso debido al avance de las nuevas tecnologías.
Por otro lado, incorpora los incisos a) -vinculado a la falsedad o adulteración de la información o documentación suministrada- y k) -relacionada al ofrecimiento de dinero o dádivas para salir favorecidos en la licitación (a través del pago a funcionarios o para hacer valer influencias)-.
Por su parte, el artículo N° 67 prevé las causales de desestimación subsanables y quedó redactado de la siguiente manera:
“Cuando proceda la posibilidad de subsanar errores u omisiones se interpretará en todos los casos en el sentido de brindar a la jurisdicción o entidad contratante la posibilidad de contar con la mayor cantidad de ofertas válidas posibles y de evitar que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea privada de optar por ofertas serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la calidad.
La subsanación de deficiencias se posibilitará en toda cuestión relacionada con la constatación de datos o información de tipo histórico obrante en bases de datos de organismos públicos, o que no afecten el principio de igualdad de tratamiento para interesados y oferentes.
En estos casos las Comisiones Evaluadoras, por sí o a través de la UNIDAD OPERATIVA DE CONTRATACIONES, o bien el titular de la citada Unidad Operativa en forma previa a recomendar la resolución a adoptar para concluir el procedimiento, deberán intimar al oferente a que subsane los errores u omisiones dentro del término de TRES (3) días, como mínimo, salvo que en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares se fijara un plazo mayor.
Vencido ese plazo sin que los errores u omisiones sean subsanados corresponderá la desestimación de la oferta.
La corrección de errores u omisiones no podrá ser utilizada por el oferente para alterar la sustancia de la oferta o para mejorarla o para tomar ventaja respecto de los demás oferentes”.
Esta modificación incorpora la consecuencia de no subsanar los errores en el plazo fijado (se desestima la oferta) y la prohibición de utilizar la posibilidad de subsanar para modificar o mejorar la oferta.
Finalmente, los artículos N° 102 (clases de penalidades) y N° 106 (clases de sanciones) quedan redactados de la siguiente manera:
Artículo 102: “Los oferentes, adjudicatarios y cocontratantes serán pasibles de las penalidades establecidas en el artículo 29 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios, cuando incurran en las siguientes causales:
a. Pérdida de la garantía de mantenimiento de oferta:
1.- Si el oferente manifestara su voluntad de no mantener su oferta fuera del plazo fijado para realizar tal manifestación o retirara su oferta sin cumplir con los plazos de mantenimiento.
b. Pérdida de la garantía de cumplimiento del contrato:
1.- Por incumplimiento contractual, si el cocontratante desistiere en forma expresa del contrato antes de vencido el plazo fijado para su cumplimiento, o vencido el plazo de cumplimiento original del contrato o de su extensión, o vencido el plazo de las intimaciones que realizara la Comisión de Recepción, en todos los casos, sin que los bienes fueran entregados o prestados los servicios de conformidad.
2.- Por ceder el contrato o subcontratar sin autorización de la jurisdicción o entidad contratante.
Cuando se configure alguna de las causales enumeradas en los incisos a) y b) del presente artículo y el oferente, adjudicatario o cocontratante esté exceptuado de presentar garantía igualmente corresponderá aplicar la penalidad de pérdida de la garantía correspondiente quedando de esa forma obligado a responder por el importe de la garantía no constituida, de acuerdo al orden de afectación de penalidades establecido en el presente reglamento.
c. Multa por mora en el cumplimiento de sus obligaciones:
1.- Se aplicará una multa del CERO COMA CERO CINCO POR CIENTO (0,05 %) del valor de lo satisfecho fuera de término por cada día hábil de atraso.
2.- En el caso de los contratos de servicios o de tracto sucesivo, los pliegos de bases y condiciones particulares podrán prever la aplicación de multas por distintas faltas vinculadas a las prestaciones a cargo del proveedor.
3.- En ningún caso las multas podrán superar el CIEN POR CIENTO (100 %) del valor del contrato.
d. Rescisión por su culpa:
1.- Por incumplimiento contractual, si el cocontratante desistiere en forma expresa del contrato antes de vencido el plazo fijado para su cumplimiento, o vencido el plazo de cumplimiento original del contrato o de su extensión, o vencido el plazo de las intimaciones que realizara la Comisión de Recepción, en todos los casos, sin que los bienes fueran entregados o prestados los servicios de conformidad.
2.- Por ceder el contrato o subcontratar sin autorización de la jurisdicción o entidad contratante.
3.- En caso de no integrar la garantía de cumplimiento del contrato luego de la intimación cursada por la jurisdicción o entidad contratante, quedando obligado a responder por el importe de la garantía no constituida de acuerdo al orden de afectación de penalidades establecido en el presente reglamento.
La rescisión del contrato y la consiguiente pérdida de la garantía de cumplimiento del contrato podrán ser totales o parciales, afectando en este último caso a la parte no cumplida de aquél.
La jurisdicción o entidad contratante se abstendrá de aplicar penalidades cuando el procedimiento se deje sin efecto por causas no imputables al proveedor que fuera pasible de penalidad”.
La modificación incorporada en este caso es que, aun cuando hubiera una excepción de presentar la garantía de mantenimiento de contrato, en caso de configurarse alguna de las causales previstas en el apartado b., igualmente corresponderá aplicar la penalidad quedando el responsable obligado a responder por el monto de la garantía no constituida.
Artículo 106: “Los oferentes, adjudicatarios o cocontratantes serán pasibles de las sanciones establecidas en el artículo 29 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios, cuando incurran en las siguientes causales:
a. Apercibimiento:
1.- Se aplicará un apercibimiento al oferente al que se le hubiere aplicado la penalidad de pérdida de la garantía de mantenimiento de oferta por la causal establecida en el artículo 102, inciso a, apartado 1 del presente reglamento.
b. Suspensión:
1.- Se aplicará una suspensión para contratar por un plazo de hasta UN (1) año:
1.1.- Al adjudicatario al que se le hubiere revocado la adjudicación por causas que le fueren imputables, salvo en los casos en que se prevea una sanción mayor.
1.2.- Al oferente, adjudicatario o cocontratante que, intimado para que deposite en la cuenta de la jurisdicción o entidad contratante el valor de la penalidad aplicada, no hubiese efectuado el pago en el plazo fijado al efecto.
1.3.- Al cocontratante a quien le fuere rescindido parcial o totalmente un contrato por causas que le fueren imputables, salvo en los casos en que se prevea una sanción mayor.
2.- Se aplicará una suspensión para contratar por un plazo mayor a UN (1) año y hasta DOS (2) años:
2.1.- Al oferente, adjudicatario o cocontratante, a quien se le hubiere rechazado o desestimado la oferta, revocado la adjudicación o rescindido el contrato por las conductas descriptas en el artículo 10 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios.
2.2.- Al oferente al que se le hubiere desestimado la oferta por la causal establecida en el artículo 66, inciso a), del presente reglamento.
2.3.- Al oferente al que se le hubiere desestimado la oferta por la causal establecida en el artículo 66, inciso c), del presente reglamento, salvo cuando la desestimación se funde en el artículo 68, inciso g) del Reglamento aprobado por el Decreto N° 1030/16.
Cuando concurriere más de una causal de suspensión, los plazos de suspensión que se apliquen de acuerdo a lo previsto en los incisos que anteceden, se cumplirán ininterrumpidamente en forma sucesiva.
Los plazos comenzarán a computarse a partir del día en que se carguen las respectivas suspensiones en el
Sistema de Información de Proveedores.
c. Inhabilitación:
1.- Estarán inhabilitados para contratar por el tiempo que duren las causas de la inhabilitación, quienes se encuentran incursos en alguna de las causales de inhabilidad para contratar establecidas en los incisos b) a h) del artículo 28 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios.”
Entre las modificaciones, podemos destacar las siguientes: (i) Se elimina la aplicación de apercibimiento al oferente al que se le hubiese desestimado su oferta; (ii) Se elimina la “constatación fehaciente” de haber incurrido en las causales del artículo 10 del Decreto N° 1023/2001 para aplicar la suspensión de entre uno y dos años, y se incorpora que podrá aplicarse cuando se haya rechazado o desestimado la oferta, se revoque la adjudicación o se rescinda el contrato por tales conductas; y (iii) La suspensión de entre uno y dos años por desestimación de oferta por ser inelegible las disposiciones del decreto, aplicará salvo cuando la desestimación sea por exhibir incumplimientos en anteriores contratos.