Título: La suspensión de los efectos del acto administrativo en la ley 26.854
Autores: Zubiaurre, Ramón – Pozo Gowland, Héctor M.
Publicado en: Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 23/05/2013, 103
Cita: TR LALEY AR/DOC/1969/2013
Sumario: 1. La suspensión de los efectos del acto administrativo como una medida cautelar propia del proceso contencioso administrativo.- 2. La suspensión de los efectos del acto administrativo antes de la ley 26.854. 3. Los cambios normativos que introduce la ley 26.854. – 4. Ambito temporal de aplicación de la ley 26.854. El principio de irretroactividad de las leyes. Su aplicación en las leyes de procedimiento.- 5. El derecho a la tutela judicial efectiva.- 6. Reflexiones finales.
- La suspensión de los efectos del acto administrativo como una medida cautelar propia del proceso contencioso administrativo
El derecho, considerado como una potestad individual, se encuentra liberado de todo control y regulación en tanto no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. El derecho, como ciencia social, tiene como finalidad regular las relaciones y brindar soluciones en las situaciones de conflicto. Buscar el equilibrio para superar los conflictos, exige contemplar adecuadamente los diferentes derechos e intereses que se muestran contrapuestos. Es esta la actitud indispensable de quienes actúan respecto de los conflictos, en el ejercicio del poder público, ya sea en el dictado de normas, en su aplicación y al momento de resolver las controversias.
La Administración, cualquiera sean sus funciones y atribuciones, debe sujetar su actuación al principio de legalidad, que no es otra cosa que someterse a las reglas del derecho, que el propio Estado dicta en las distintas jurisdicciones. El ejercicio de la función administrativa, que tiene lugar a través de la emisión de actos administrativo, da lugar a diferentes tipos de relaciones con los particulares, con carácter positivo o negativa según el fortalecimiento o la limitación que producen en los derechos de los sujetos que son alcanzados en su aplicación. A este respecto, la reforma de 1994 incorporó al texto constitucional el concepto de afectado -art. 43-, para referirse al sujeto que ha sido o puede ser menoscabado o perjudicado en sus derechos o intereses. Ello permitió superar antiguos discrepancias vinculadas a la legitimación. Esto genera un primer ámbito o nivel de conflictos a resolver, que se soluciona o supera si se concilia el interés público que persigue la Administración a través del acto administrativo, con el resguardo de los derechos e intereses privados afectados. Este conflicto en primer término se buscar resolver en el ámbito de la propia Administración, y si ello no es posible la solución se debe intentar en la instancia judicial.
Frente al conflicto que deriva de la ilegitimidad de un acto administrativo, si no es posible resolverlo por la propia Administración, son tres las cuestiones básicas que se plantea quien se siente afectado por dicho acto: (i) si está habilitado y legitimado para recurrir a la instancia judicial; (b) qué tipo de proceso debe encarar -ordinario o sumario-; (c) de qué manera puede evitar o limitar los perjuicios que sufre mientras el acto administrativo se encuentra vigente y se aplica hasta que la controversia sea resuelta.
La extensión en el tiempo que en nuestro país tienen los procedimientos de impugnación de los actos administrativos, tanto en la instancia administrativa como en la judicial, han hecho que frente a la ilegitimidad del acto, tanto el afectado como quien lo defiende, de inmediato se pregunten si es posible que el conflicto sea resuelta por la vía del amparo y si es posible el otorgamiento de una medida cautelar. La práctica judicial indica en forma notaria, que la impugnación judicial de los actos administrativos siempre va acompañada por la solicitud de una medida cautelar que suspenda sus efectos, mientras tramita el proceso hasta la sentencia definitiva. Esto crea un conflicto de segundo orden, ya que al entablado entre la Administración y el particular afectado por el acto, se agrega el conflicto entre la potestad de la Administración con el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por un lado, y la potestad de los jueces de suspender provisoriamente los efectos del acto durante la tramitación del proceso judicial. En este caso el conflicto no es entre interés público y el interés privado, sino en cuanto al alcance que debe otorgarse al principio de separación de poderes.
La posibilidad de que un juez suspenda los efectos de un acto administrativo durante la tramitación del procedimiento administrativo y del proceso judicial de impugnación, ha sido un capítulo tradicionalmente conflictivo, tanto en nuestro derecho como en el extranjero. No es posible hacer mención en extenso de la problemática que desde hace años plantea esta materia, a la cual recientemente nos hemos referido en otra publicación, y que ha sido expuesta con profundidad y amplitud por numerosos autores (1).
Sin embargo, en esta oportunidad, consideramos importante destacar dos circunstancias especiales.
La primera es que a la suspensión de los efectos del acto administrativo se la encuadra dentro del concepto de las medidas cautelares, cuya finalidad es disponer las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la sentencia que resuelva el fondo del pleito. Acerca de los procesos cautelares, Palacio decía “en virtud de que la satisfacción instantánea de cualquier pretensión o petición extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva, lo que ocurriría, entre otros casos, si desaparecieren los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la solicitud, o se produjese un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas. A conjurar ese tipo de riesgos obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar, cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso”; a lo cual agregaba que el proceso cautelar “tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”.
Más allá de los fines genéricos de los procesos cautelares, lo cierto es que en el caso de los actos administrativos manifiestamente ilegítimos, la suspensión de sus efectos tiene por finalidad evitar la continuidad de los perjuicios que derivarán de su aplicación, los cuales no podrán ser debidamente reparados, ya sea porque los efectos efectivamente se cumplieron, por las limitaciones -procesales y económicas- para que el Estado efectivamente se haga cargo de una ulterior justa reparación y porque en muchos casos las compensaciones económicas no logran cubrir la totalidad de los padecimientos sufridos.
La otra circunstancia a destacar, propia de la jurisdicción federal, es que la suspensión de los efectos del acto administrativo en sede administrativa está prevista y regulada en la LNPA -art. 12-, mientras que por la ausencia de un código contencioso administrativo el proceso cautelar judicial se rige por las reglas que el CPCCN establece en los arts. 230 a 232 para la medida cautelares, concebidas para otros tipos de procesos, con características diferentes a las del proceso contencioso administrativo y a las del proceso cautelar destinado a suspender los efectos de los actos administrativos (2).
En este contexto, resulta llamativo que mientras los códigos contenciosos mas recientes en el ámbito provincial regulan con acierto la posibilidad de solicitar cautelarmente la suspensión de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado, en el orden federal sea cubierto el vacío normativo con ley 26.854, que mas que regular las medidas cautelares establece un conjunto de normas destinadas claramente a impedirlas, evitarlas y restringirlas. En la Pcia. de Buenos, el código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo en el art. 22 dispone que podrán disponerse medidas cautelares siempre que: a) Se invocare un derecho verosímil en relación al objeto del proceso. b) Existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. c) La medida requerida no afectare gravemente el interés público (3). En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 177 del código contencioso administrativo y tributario prevé expresamente la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, cuando su ejecución pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte un grave perjuicio para el interés público, y si el acto ostentare una ilegalidad manifiesta o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión -art. 189-.
- La suspensión de los efectos del acto administrativo antes de la ley 26.854
Hasta la sanción de la ley 26.854 la suspensión de los efectos del acto administrativo ha sido encuadrada bajo la figura de la prohibición de innovar, regulada en el art. 230 del CPCCN. Allí se establece que “podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere inverosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. Debido a que el acto administrativo es la expresión de la función administrativa, la jurisprudencia agregó como un cuarto requisito el resguardo del interés público. A ello se agrega lo dispuesto en el art. 195 del mismo CPCCN que dispone que “…los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni importe a los funcionarios cargas personales pecuniarias…”.
Este encuadre normativo planteó respecto del pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo diversas dificultades específicas que pueden obstaculizar su procedencia: a) falta de idoneidad de la prohibición de innovar para suspender los efectos de un acto administrativo, ya que tal medida tiende a que no se modifique una situación de hecho ya existente, cuando precisamente el administrado pretende todo lo contrario, vale decir que se suspenda la ejecución de un acto que al momento de solicitarse la medida cautelar ya se está cumpliendo (4); b) que el objeto de la medida cautelar no se confunda con el fondo de la cuestión reclamada como objeto de la demanda, en cuyo caso se entiende que la medida precautoria -que tramita inaudita parte- podría tener el mismo resultado que la sentencia final, sin que fuese necesaria la tramitación de todo el juicio; y, c) que se aplique un exigente criterio respecto de la verosimilitud del derecho cuya acreditación no se alcance con la prueba acompañada -principalmente la documental-. A ello se agrega, para algunos y en ciertos casos, el prejuzgamiento que la suspensión de los efectos del acto administrativo supone respecto del fondo del pleito.
- Los cambios normativos que introduce la ley 26.854
La ley 26.854 regula específicamente la suspensión de los efectos del acto administrativo en su art. 13º, que habremos de analizar, junto con otras disposiciones de carácter general para las medidas cautelares que también son aplicables en este caso.
(a) Requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo
La ley 26.854 establece que la suspensión de los efectos “de un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles”.
La ley mantiene la exigencia de la acreditación de los presupuestos tradicionales en esta materia -verosimilitud del derecho, peligro en la demora y la no afectación del interés público-, a los cuales le agrega que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles. Esta condición deberá ser evaluada por el Juez, junto con los restantes presupuestos, considerando en paralelo los efectos que resultan del mantenimiento de la ejecutoriedad del acto administrativo y de la suspensión de sus efectos.
(b) La medida cautelar autónoma
La ley 26.854 dispone que “El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida. En este supuesto la procedencia de la medida se valorará según los mismos requisitos establecidos en el inciso anterior” -art. 13, inc. 2-.
Cabe agregar que la ley 26.854 establece un régimen de caducidad de las medidas cautelares autónomas: “1. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposición de la demanda, si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba. Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa. 2. Las costas y los daños y perjuicios causados en el supuesto previsto en el primer párrafo del inciso 1 del presente, serán a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción de la demanda; una vez iniciada la demanda, podrá requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia” -art. 8º-.
Al tiempo que se contempla expresamente la posibilidad de solicitar en sede judicial la suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras tramita su impugnación en sede administrativa, se exige que previamente haya sido requerido ante esta última instancia. Con acierto se fija un plazo para dicho pronunciamiento. Cabe advertir acerca de la fijación de un plazo especial de caducidad de diez días para la interposición de la demanda, lo cual altera injustificadamente el plazo previsto en el art. 25 de la LNPA para la interposición de la impugnación judicial del acto administrativo.
(c) La idoneidad de la medida cautelar. El problema de la coincidencia de la medida cautelar con el objeto de la demanda principal
El art. 3° se refiere con carácter general a la idoneidad del objeto de la pretensión cautelar. Allí se establece que de manera “Previa, simultáneamente o con posterioridad a la interposición de la demanda se podrá solicitar la adopción de las medidas cautelares que de acuerdo a las reglas establecidas en la presente resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso”; sin embargo, también dispone que las “medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”.
Se trata de una cuestión frecuentemente invocada por la Administración al oponerse a la procedencia de esta medida cautelar. Se indica que ello afecta el principio de división de poderes: “Las medidas cautelares, en cuanto disponen la suspensión de los efectos y aplicación del Decreto de Necesidad y Urgencia 2437/02 hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, implican una clara intromisión del Poder Judicial en la zona de reserva del Poder Ejecutivo, que no es sólo lo que el Poder Ejecutivo puede hacer sino lo que los demás de los poderes del Estado no pueden hacer. Dichas medidas -violatorias del principio republicano de división de poderes- en modo alguno pueden aceptarse como autolimitación o neutralización del ejercicio del deber positivo de actuación de la Administración pues ello implicaría, lisa y llanamente, una renuncia de competencia -de los inalienables poderes de la Administración- no sólo inadmisible sino reprochable en nuestro derecho público. La apreciación de la autoridad administrativa acerca de la justicia y razonabilidad de las tarifas es facultad privativa del Poder Ejecutivo, sin que los jueces puedan revisarlas dejándolas sin efecto o modificándolas, ya que ello implicaría el ejercicio de una potestad tarifaria que no es de su competencia. La invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la zona de reserva de actuación de otro, importa siempre, por sí misma, una cuestión institucional de suma gravedad. La misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones. Si el decreto de necesidad y urgencia no presenta defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado y se presenta regularmente inscripto en el ejercicio privativo de las funciones propias de uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente éstas se insertan, sólo puede considerarse sometido al pertinente contralor del Poder Legislativo de la Nación (conf. Fallos 320:2851)” (5).
La jurisprudencia con frecuencia entiende que es un obstáculo para la procedencia del pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo mientras tramita la impugnación judicial que tiene por finalidad su anulación, debido a la identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la acción de fondo. Se ha entendido que en este caso, la admisibilidad de la medida cautelar constituye un prejuzgamiento sobre la ilegalidad planteada por el actor. La ley 26.854 incorpora al ordenamiento jurídico este criterio.
La garantía jurisdiccional cautelar encuentra la razón y fundamento para su procedencia, en situaciones de manifiesta ilegitimidad y de urgencia que requieren una solución inmediata, a los efectos de resguardar los derechos afectados mientras transcurre el proceso judicial hasta el dictado de la sentencia definitivo. No en todos los casos la suspensión de los efectos debe ser admitido. Solo si la ilegalidad del acto administrativo es manifiesta y si sus consecuencias son graves.
En principio, la medida cautelar que tiene por finalidad la suspensión de los efectos del acto administrativo tiene el propósito de garantizar que la sentencia final que lo anule pueda efectivamente cumplirse, lo cual difícilmente habrá de ocurrir al momento de quedar firme dicha sentencia, los efectos del acto administrativo se han íntegra o parcialmente cumplido.
En los procesos contencioso administrativos, la realidad es que las medidas cautelares que suspenden los efectos de los actos administrativos impugnados, tienen por finalidad limitar el ejercicio de lo dispuesto por los otros poderes del Estado, en la medida que su cumplimiento aparece como ilegítimo de manera manifiesta, para evitar los perjuicios que tendrán lugar durante su vigencia y aplicación. Ello solo podrá lograrse mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo.
Frente a la regla de que proceden todas las medidas cautelares “idóneas para asegurar el objeto del proceso”, en los casos de impugnación judicial de actos administrativos resulta contradictorio que con carácter general se disponga que las “medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”. Es prácticamente imposible que en aquellos casos la medida cautelar idónea no sea la suspensión de sus efectos. Si durante el tiempo que exige el agotamiento de la vía administrativa y el del transcurso de todo el proceso judicial no es posible la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por coincidir ello con el objeto de la impugnación, lo más probable es que al momento de la sentencia definitiva sus efectos ya se hayan cumplido íntegramente.
La Procuración del Tesoro reconoció expresamente el sentido y fundamento de las medidas cautelares. En este sentido ha expresado: “Las medidas cautelares son actos procesales del órgano judicial adoptados en el curso de un proceso, o previamente a él, a pedido de un interesado -es decir que dan lugar a un conocimiento limitado y por información unilateral-, que poseen un carácter netamente instrumental con el objeto de asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho, como un anticipo de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces. La decisión cautelar es una verdadera decisión jurisdiccional, valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento de su dictado, reclamada como una reacción inmediata y provisional, y tendiente a superar el peligro de la pérdida o el perjuicio de pruebas, cosas, personas o derechos. El cumplimiento de una decisión judicial es incuestionable, máxime cuando el que debe cumplirla es el propio Estado. Por tanto, los funcionarios de la administración deben acatar las órdenes judiciales, toda vez que su colaboración es un presupuesto de la organización estatal (conf. Dict. 106:80 y 324; 237:199 y 225; 239:39 y 239)”(6).
La instauración de la precautelar, el informe previo que se debe requerir a la demanda, el carácter provisional de las medidas cautelares, la procedencia de adecuarlas en función de posteriores circunstancias y el interés público que el juez de manera obligatoria debe considerar, conforme lo establece la ley 26.854, constituyen resguardos suficientes que desvirtúan la legalidad y razonabilidad de la imposibilidad genérica de que procedencia de las medidas cautelares cuando coincida con el objeto de la demanda principal.
La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como del fuero federal -en lo contencioso administrativo y en lo civil y comercial-, han tenido un criterio no uniforme en cuanto a si esta circunstancia es o no un impedimento para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo. En este sentido, a título de ejemplo, cabe reseñar los siguientes casos:
– “Corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por una empresa de origen extranjero que pretende la suspensión de la disposición mediante la cual el Sub Director Nacional de Migraciones le impuso la sanción de cancelación temporal por dos años de la inscripción en el Registro Nacional Único de Requirentes de Extranjeros, si no se satisfacen los requerimientos necesarios para considerar configurada la verosimilitud del derecho invocado ya que no se advierte acreditada prima facie la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, máxime cuando la admisión de la medida implicaría pronunciarse anticipadamente sobre aquello que constituye la pretensión principal articulada en la causa” (7).
– “Procede disponer de modo cautelar la suspensión de los efectos de la Resolución de la Aduana 3/2010 que excluyó a dos aduanas para las operaciones de importación definitiva para consumo de productos químicos, pues la citada resolución no exterioriza los fundamentos concretos que dan sustento a la exclusión, la cual importó una modificación de la situación existente y un perjuicio para la firma peticionante, afectando sus actividades y generando un notorio incremento en los costos de logística y distribución” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III – 05/07/2010 – Uniliver de Argentina S.A. – Inc. Med. – (4/3/10) c. E.N. – D.G.A. Resol. 3/10 (24/8) – La Ley Online – AR/JUR/33329/2010)
– “Corresponde suspender, con carácter cautelar, los efectos de las resoluciones de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que impiden aumentar por 60 días el precio del abono del servicio de televisión por cable, ordenan el reintegro del incremento en el supuesto de haberlo percibido y anticipan la fijación de una multa para el caso de realizar acciones tendientes a la suba, si las decisiones impugnadas habrían sido dictadas por un órgano incompetente y el aumento de los abonos cobrados por la peticionaria estuvo justificado en el alza de los costos de la prestación del servicio ocasionado por la inflación y la aplicación de un nuevo impuesto a ciertas tecnologías, pues dichos extremos tornan verosímil el derecho invocado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II – 25/02/2010 – Direct TV Argentina S.A. – LA LEY 31/03/2010, 7 con nota de Sebastián García Menéndez – LA LEY 2010-B, 543 con nota de Sebastián García Menéndez – AR/JUR/222/2010).
– “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a fin de que se suspenda la ejecución de una multa impuesta por el Banco Central de la República Argentina, hasta tanto se resuelva el recurso judicial establecido en el art. 42 de la ley 21.526 pues, si bien éste posee efecto devolutivo, el hecho de que el sancionado perciba una jubilación por invalidez, permite concluir que la ejecución de la aludida sanción podría provocarle graves daños” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III – 12/11/2009 – Mencia, Jorge Raúl c. Banco Central de la República Argentina – La Ley Online – AR/JUR/43738/2009″).
– “Resulta procedente la medida cautelar solicitada por una firma dedicada a la venta de juguetes importados a fin de que se suspendan los efectos de la resolución 485/05 del Ministerio de Economía que impone la tramitación de un certificado adicional de importación como requisito para el libramiento de la mercadería a plaza pues, tal exigencia aparece en principio como irrazonable, en tanto los datos solicitados en la resolución impugnada pueden ser obtenidos verificando el despacho de importación y el certificado de seguridad establecido en la resolución S.C.T. 163/05” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III – 03/11/2009 – Mega Baby S.A. – inc. med. c. E.N. – M° Economía resol. 485/05 – D.G.A. – La Ley Online – AR/JUR/43534/2009).
– “Es improcedente la prohibición de innovar tendiente a que la provincia de Entre Ríos se abstenga de exigir el pago del impuesto resultante de una determinación administrativa -en el caso, se planteó la cautelar en el marco de una acción declarativa de certeza a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley local 8293-, pues dicha medida no procede, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, lo cual implica adoptar un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales” (Corte Suprema de Justicia de la Nación – 12/08/2003 – Banco Sudameris Argentina c. Provincia de Entre Ríos – La Ley Online – AR/JUR/2517/2003).
– “Corresponde revocar la decisión que decretó la medida cautelar mediante la cual se ordenó a la Dirección General Impositiva abstenerse de ejecutar los importes adeudados por la actora por obligaciones fiscales, cuando la materia que se encuentra en discusión es de estricto carácter patrimonial, y nada impide que pueda obtener del Estado el reintegro de las sumas que eventualmente resultare obligada a desembolsar en los juicios de apremio en el supuesto de que, en definitiva, se le reconozca razón en las objeciones que formula respecto de las resoluciones del organismo recaudador” (Corte Suprema de Justicia de la Nación – 02/04/1998 – Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa: Buenos Aires Catering c. Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) – AR/JUR/4755/1998).
Si bien son numerosos los casos en los que los tribunales rechazan la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado por la identidad que tiene con el objeto de la demanda principal, la jurisprudencia mencionada indica que es irrazonable establecer normativamente con carácter general la improcedencia de esta medida cautelar. Por el contrario, ello requiere en cada caso un análisis mas profundo, que permita determinar si efectivamente existe una ilegalidad manifiesta, que el juez puede verificar con el informe que la ley 26.854 prevé en el art. 4°, los daños que los efectos del acto habrán de producir durante su vigencia, en qué medida la suspensión de sus efectos habrá de afectar el interés público y de qué manera es posible conciliar este último con los intereses privados comprometidos.
Los antecedentes expuestos indican que el impedimento de las medidas cautelares que suspenden los efectos de los actos administrativos por la identidad de su objeto con el del proceso principal, no es una cuestión novedosa. El cambio radica en que hasta ahora se trató de un criterio jurisprudencial aplicado específicamente según la opinión del juez actuante, mientras que la Ley 26.854 pretende hacerlo con carácter general.
En la reforma de la Constitución de 1994 es tal la importancia que se le otorgó al derecho a la tutela judicial efectivo, que dispuso en el art. 75 inc. 22 que diez tratados internacionales vinculados a los derechos humanos suscriptos por la Argentina “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derecho y garantías por ella reconocidos”. Entre ellos se destaca el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por el cual “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”, el art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos por el que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales naciones competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”, y en especial el art.25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica que dispone que “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. B) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Por lo tanto, si bajo la prohibición normativa que impide las medidas cautelares cuando coinciden con el objeto de la pretensión principal se pretende limitar la procedencia de las suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, entendemos que ello debe ser considerado junto con las garantías constitucionales indicadas en el párrafo anterior y el examen de los restantes recaudos que establece la ley 26.854 que tienen por finalidad asegurar su razonabilidad. En este sentido es acertada la jurisprudencia que señala: “Si la medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia, mal puede entenderse que dicha medida sea improcedente por confundirse con el objeto principal de la demanda” (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, “Peralta Ramos Horacio Patricio y otros c. B.C.R.A.- resol 180/06, del 09/10/2007; sala III, “Pesquera Galfrio S.A. c. E.N. -Subsecretaría Pesca- disp. 149/07 s/ medida cautelar autónoma)”, del 26/12/2007, sala IV., “Rizzo, Jorge Gabriel y otros c. En M° de Trabajo y otros s/ proceso de conocimiento”, del 25/09/2007; sala V., “Productos y Servicios Industriales S.A. c. EN – ley 26.095 -M° Economía – resol. 2008/06 – resol. 3689/07 ENGS s/ Amparo ley 16.986”, del 28/09/2007).
(d) Vigencia temporal de la medida cautelar
La ley 26.854 en sus arts. 5º y 6° establecen un límite temporal para la vigencia de las medidas cautelares contra el Estado. Allí establece dos reglas especiales:
– “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres meses…”.
– “…Al vencimiento del término fijado, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º segundo párrafo”.
– “1. Las medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de vigencia. 2. En cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren, se podrá requerir su levantamiento”.
Las declaraciones públicas del Poder Ejecutivo, el mensaje de elevación del proyecto al Congreso y las manifestaciones vertidas en el debate parlamentario, indican que uno de los motivos del propósito de regular las medidas cautelares contra el Estado Nacional, fue la prolongación de su vigencia, que lógicamente coincide con el de los procesos principales (8). Si las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el dictado de la sentencia final, lógicamente las mismas -en principio- deben estar vigentes hasta que dicha sentencia tenga lugar y se encuentre firme. Si en función de la solicitud del peticionante y de los elementos que resulten del informe presentado por el Estado, el juez considera procedente suspender -total o parcialmente- los efectos del acto administrativo impugnado, en la medida que dichas circunstancias se mantengan, resulta irrazonable e ilegítimo que pueda establecerse con carácter general un plazo para la vigencia de la medida cautelar.
El límite temporal solo puede estar justificado si razones de interés público lo justifican. Ello está cubierto por el carácter provisional que tienen las medidas cautelares. La Corte reiteradamente ha dicho que sus fallos “deben atender a las circunstancias existentes al momento de su dictado aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario…”(9) y que “…deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión -aunque aquéllas sean sobrevinientes a la interposición del recurso federal-…”(10). La propia ley 26.854 en el art. 7° brinda un resguardo que hace injustificado el límite que con carácter general se dispone a la vigencia temporal de las medidas cautelares, al disponer: “1. Quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución, justificando que ésta no cumple adecuadamente la finalidad para la que está destinada. 2. Aquél contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podrá requerir su sustitución por otra que le resulte menos gravosa, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido”.
No parece razonable el establecimiento con carácter general de un plazo máximo para la vigencia de las medidas cautelares, por dos motivos: (i) por cuanto el plazo máximo en ningún caso debería ser preestablecido ni generalizado, sino que debe definirse en función de la circunstancias concretas de cada caso; y (ii) por cuanto el plazo de 6 meses (o de 1 año como máximo) resulta sumamente exiguo.
(i) En primer término cabe aclarar que, en términos generales, la fijación de un plazo para la vigencia de la medida cautelar no puede juzgarse como arbitraria como criterio general, sino que debe analizarse cada situación, ya que tal como ha señalado la Corte “…el plazo de 36 meses fijado en la cautelar…no resulta irrazonable y se ajusta a los tiempos que insume la vía procesal intentada (acción meramente declarativa), a la prueba ofrecida por las partes y a la naturaleza de la cuestión debatida, cuya dilucidación no admitiría, en principio, una excesiva prolongación en el tiempo, sin afectar los intereses de ambos litigantes…” (11).
(ii) Sin embargo, lo que sí resulta irrazonable, es que la Ley 26.854 disponga con carácter general un término fijo y preestablecido de vigencia de las medidas cautelares, ya que ese plazo debe determinarse según las circunstancias del caso y la conducta de las partes en el proceso.
En el Mensaje de Elevación Nº 377 del proyecto de la Ley 26.854, se invocó como fundamento del límite de vigencia temporal de las medidas cautelares contra el Estado dispuesto en el art. 5º, la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Grupo Clarín”, en su sentencia del 5 de octubre de 2010, en el cual se había limitado la vigencia de la cautelar allí dictada a un plazo máximo de 36 meses.
No obstante, no se tuvo en cuenta lo señalado por la propia Corte en la misma causa pero en el fallo del 22 de mayo de 2012, en cuanto a que dicho plazo había sido fijado en función de los tiempos que insumía la vía procesal, la prueba ofrecida por las partes y la naturaleza de la cuestión debatida, como así también la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso. En dicha sentencia, la Corte señaló que: “…Cuando se trata de daños reparables (como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado), la vigencia de la medida cautelar no puede quedar librada al hiato temporal del proceso cognitivo, cuya excesiva prolongación puede convertirla en los hechos en definitiva. Es en este campo, precisamente, donde las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc…”. Como puede advertirse, la Corte condiciona la fijación de un plazo para la vigencia de las medidas cautelares a los siguientes requisitos: que sean “cuidadosamente” limitadas en el tiempo; que los plazos fijados sean razonables.; deberán ser adecuados a las características particulares de cada supuesto; también deberán atender en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc.
Ninguno de estos requisitos se cumplen si se dicta una ley que con carácter general establece, para todos los casos, un mismo plazo máximo de vigencia de la cautelar de 12 meses, ya que de esa manera no se atiende en modo alguno a las circunstancias particulares de cada caso, ni a los tiempos que insume la vía procesal intentada, ni a la prueba ofrecida por las partes, ni a la naturaleza de la cuestión debatida.
Por otra parte no debe perderse de vista que la Corte, en el fallo del 27 de mayo de 2012 que estamos analizado señaló en su considerando 11 que “…lo aquí decidido en cuanto al plazo de vigencia de la medida cautelar podrá ser revisado en caso de que se verificasen conductas procesales orientadas a obstaculizar el normal avance del pleito…”. De este modo, la Corte dejó en claro que la fijación de un plazo de vigencia de las medidas cautelares no resulta una cuestión rígida, sino que admite revisión de acuerdo a las circunstancias del caso. Es que la Corte, en ese mismo caso, también había dicho que todo lo que expuso “…no implica dejar de reconocer el valor de las soluciones urgentes en numerosos ámbitos del derecho, como esta Corte lo ha declarado reiteradamente. La protección de los derechos fundamentales está inescindiblemente unida a la tutela oportuna, la cual requiere de procedimientos cautelares o urgentes, y de medidas conservativas o innovativas…”. De este modo la Corte reconoció en forma clara y contundente la importancia fundamental que tienen las medidas cautelares en la protección de los derechos constitucionales.
Cabe destacar que como prueba de todo lo expuesto, la propia Corte, en el mismo caso “Grupo Clarín” que venimos comentando, pero esta vez en su fallo de fecha 26 de diciembre de 2012, tuvo oportunidad de señalar que “…la decisión —correspondiente al consid. 4 del fallo— de prorrogar la vigencia de la medida cautelar por considerar que “la acción principal se encontraba en una etapa próxima al dictado de la sentencia de fondo”, y afirmar que éste es “el momento crítico en que la medida debe desplegar plenamente toda su función de garantizar la eficacia del pronunciamiento de fondo a dictarse que dirima las pretensiones sustanciales de las partes”, es fruto de una solución posible que hace pie en las alternativas anticipatoriamente reconocidas en el consid. 11 de la sentencia del 22 de mayo, además de que permite asegurar la jurisdicción útil del a quo hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. En este punto el Estado Nacional no ha logrado demostrar en su recurso que el fundamento invocado por la cámara, aludido precedentemente, no constituya una razonable circunstancia sobreviniente a las consideradas por esta Corte en el pronunciamiento del 22 de mayo, y que debía ser válidamente atendida. En efecto, el hecho de que se hubiera disipado el riesgo de una excesiva prolongación del proceso resulta un dato relevante para que la solución adoptada por la cámara aparezca como una razonable interpretación de lo decidido en la sentencia citada de este tribunal, que pretendió evitar que se desnaturalizara “la función netamente conservativa de la medida cautelar…” (12).
De este modo es claro que la Corte Suprema de Justicia, cuando estableció un límite a las medidas cautelares lo hizo con suma prudencia, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, y con un criterio flexible que permite extender su vigencia, aún cuando se le hubiera fijado un plazo, si los antecedentes del litigio lo ameritan. Ninguna de estas características es atribuible respecto de lo establecido por el art. 5º de la Ley 26.854. El solo establecimiento de un plazo máximo, sin atender a los hechos de cada caso en particular, dan fundamentos para sostener que la norma resulte arbitraria. Por ello es incorrecto lo afirmado en el Mensaje de Elevación Nº 377 cuando se señala que “el proyecto de ley que se pone a vuestra consideración tiende a concretar, en una norma jurídica, la más reciente doctrina asumida por el Alto Tribunal en relación con las medidas cautelares frente a las autoridades públicas del Estado Nacional. La norma proyectada persigue atenuar las consecuencias gravosas que produce la prolongación desmesurada de medidas cautelares sobre los bienes y valores comunes protegidos, en cada caso, por el interés público”.
La “más reciente doctrina” de la Corte impone considerar no sólo lo que en su fallo del 5 de octubre de 2010, sino, y especialmente las pautas de prudencia, flexibilidad y razonabilidad expresamente expuestas en sus fallos del 22 de mayo y del 26 de diciembre de 2012. Las pautas que allí brinda la Corte para determinar cual debe ser el plazo razonable de una medida cautelar no se observan, siquiera remotamente, en el art. 5º de la Ley 26.854.
(iii) A lo expuesto se suma el hecho que el plazo máximo de un año es claramente insuficiente en función de la duración de un proceso ordinario en primera y segunda instancia. El solo confronte del plazo del art. 5º de la Ley 26.854 (que se considera en días corridos), con los tiempos del procedimiento contencioso administrativo (que se computa en días hábiles judiciales), advierte claramente sobre la insuficiencia de los plazos.
En este sentido, si se considera un proceso tipo, en el que no existan dilaciones de parte de las partes ni del Tribunal, y en el que se cumplan estrictamente los plazos del CPCCN y de otras leyes especiales aplicables, las diversas etapas del proceso y los plazos mínimos de cada una de ellas excede largamente el plazo de un año:
1) Al iniciar la demanda, en el Fuero Contencioso Administrativo Federal, debe cumplirse con la Acordada 7/94 de la Cámara de Apelaciones. Por lo tanto, la prueba documental debe acompañarse por separado y luego del inicio. El primer proveído demora entre 7 y 10 días corridos.
2) Luego el expediente pasa al Agente Fiscal por la competencia y la habilitación de la instancia. Este trámite insume entre 7 y 15 días corridos.
3) De conformidad con lo dispuesto por el art. 6º de la ley 25.344 el procedimiento queda suspendido hasta tanto venza el plazo de 20 días hábiles fijado para que la Procuración del Tesoro tome la intervención que considere pertinente. El trámite, entre la presentación del oficio a confronte, su firma, presentación, y vencimiento del plazo insume un plazo no menor a 40 días corridos.
4) En caso de habilitarse la instancia, el traslado de la demanda al Estado Nacional, de conformidad con lo dispuesto por el art. 338 del CPCCN, es por 60 días hábiles, que equivalen a 90 días corridos, es decir, la mitad del plazo del art. 5º de la nueva ley. Entre el traslado de demanda, el diligenciamiento de la cédula pertinente, la contestación del Estado y su proveído, pueden transcurrir un total de 110 días.
5) Si el Estado Nacional opone algún tipo de excepción o defensa previa, la resolución definitiva de la Cámara de Apelaciones puede llegar a insumir un total de 90 días corridos.
6) Las actuaciones deben abrirse a prueba por 40 días. Asumiendo que la prueba se produzca en ese período, lo cual nunca sucede por más diligencia que pongan las partes, estamos hablando de un total de aproximadamente 60 días corridos para la producción de la prueba.
7) Los alegatos, conforme los plazos del art. 482 del CPCCN, y en el caso en particular (donde hay 2 codemandados) demorarán un mínimo de aproximadamente 45 días corridos.
8) La sentencia de 1º Instancia debe ser dictada en 40 días hábiles, o 60 días corridos.
9) La notificación, elevación a Cámara, y sustanciación de las apelaciones insume un plazo mínimo de 40 días corridos.
10) La sentencia de Cámara insume un mínimo de 90 días corridos (60 días hábiles conforme art. 34 del CPCCN).
Lo expuesto indica, sin contar la instancia extraordinaria ante la Corte cuya duración no es estimable, que en el mejor de los casos cualquier proceso ordinario llevado en forma extremadamente diligente, sin perder un solo día, insume un mínimo de 450 días corridos. Ello implica aproximadamente un año y tres meses de duración del proceso, sin que exista ningún incidente o incidencia que lo demoren, y exista un estricto cumplimiento de los plazos tanto por parte de las partes como de los tribunales. Visto desde este punto de vista, el plazo de 6 meses, con opción a otros 6 meses, es notoriamente arbitrario por exiguo, resultando por lo tanto manifiestamente irrazonable.
De hecho, la Corte en el caso “Grupo Clarín” invocado por el propio Mensaje de Elevación Nº 377, fijó un plazo de 36 meses en un proceso que ya se encontraba en trámite. En estas condiciones el plazo máximo de 6 meses, resulta exiguo e insuficiente.
Así, el límite temporal que se ha impuesto a las medidas cautelares contra del Estado nacional desnaturaliza el instituto, el que debería prolongarse en la medida en que subsistan las circunstancias que dieron motivo a su concesión, ya que ni procesal ni jurídicamente resultan aceptables restricciones que se fundan exclusivamente en su caducidad por el mero transcurso del tiempo.
En conclusión, los arts. 5º y 6º de la ley 26.854, resultan irrazonables por arbitrarios, en tanto fijan con carácter general un plazo máximo de duración de la medida cautelar —cuando en realidad ello debería quedar librado al análisis del juez en cada caso en particular-, y por cuanto además ese plazo máximo resulta manifiestamente exiguo.
(e) El carácter provisional de las medidas cautelares
La ley 26.854 dispone respecto de las medidas cautelares dictadas que “…en cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren, se podrá requerir su levantamiento…” -art. 6º inc. 2º-.
La ley establece de este modo como regla expresa para las medidas cautelares contra el Estado Nacional un principio procesal clásico en materia de medidas cautelares (su carácter provisional), que ya estaba consagrado en el art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el cual dispone que “…las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que estas cesaren se podrá pedir su levantamiento…”.
(f) Afectación de los recursos y bienes del Estado y del interés público
La ley 26.854 establece que “Aquél contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podrá requerir su sustitución por otra que le resulte menos gravosa, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido” -art. 9º-, que “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias” -art. 9º-, y que “La entidad pública demandada podrá solicitar el levantamiento de la suspensión del acto estatal en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público. El tribunal, previo traslado a la contraparte por cinco días, resolverá el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la resolución se declarará a cargo de la entidad pública solicitante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue la ejecución, en el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda o recurso” -art. 13 inc. 4º-.
La afectación de los recursos y bienes del Estado y del interés público que las medidas cautelares pueden producir ha sido un principio y un regla tradicional en la materia. Así ha ocurrido cuando tienen por finalidad la suspensión de los actos administrativos vinculadas con el pago de obligaciones tributarias, siendo un obstáculo específico para justificar su procedencia en la medida que la suspensión pudiera afectar el funcionamiento del Estado por la indisponibilidad de recursos que ello puede significar.
Se trata de un supuesto típico en el que la Corte Suprema ha considerado la invocación del interés público como un presupuesto necesario de análisis para la procedencia de las medidas cautelares, en razón del impacto que puede tener en la percepción de las rentas públicas. En tales situaciones, para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo se exige un mayor rigor en la acreditación de la verosimilitud del derecho invocada por el solicitante. En este sentido, la Corte dijo: “Es admisible el recurso extraordinario contra la sentencia que, al hacer lugar a la medida precautoria solicitada, ordenó a la Dirección General Impositiva que se abstuviera de aplicar a la actora los arts. 8º y 9º de la ley 23.473 -referidos a la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social y de la presentación de la expresión de agravios- y 18 de la ley 18.820 -diligenciamiento de los mandamientos y notificaciones en las acciones judiciales en que sea parte la Dirección Nacional de Previsión Social- (Adla, XLVII-A, 106; XXX-C, 3092) pues, lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad, en razón de su aptitud para perturbar de la oportuna percepción de los recursos públicos” – ; (13) “Es procedente el recurso extraordinario contra resoluciones que decretan medidas cautelares, si la decisión recurrida puede perturbar la oportuna percepción de la renta pública”. (14) “Es procedente el recurso extraordinario contra la decisión que, no obstante carecer del carácter de sentencia definitiva, excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad por su aptitud para perturbar la percepción de la renta pública”(15).
Sin embargo, frente a situaciones de aparente ilegitimidad del acto administrativo a partir de los argumentos invocados por el peticionante y el informe presentado por el Estado, este análisis exige de que manera la medida cautelar habrá de afectar los recursos y bienes del Estado junto con la afectación que su aplicación inmediata habrá de tener en la situación particular del contribuyente.
La Corte Suprema ha considerado con especial cuidado el impacto de este tipo de medidas cautelares señalando que “Corresponde revocar la decisión que decretó la medida cautelar mediante la cual se ordenó a la Dirección General Impositiva abstenerse de ejecutar los importes adeudados por la actora por obligaciones fiscales, cuando la materia que se encuentra en discusión es de estricto carácter patrimonial, y nada impide que pueda obtener del Estado el reintegro de las sumas que eventualmente resultare obligada a desembolsar en los juicios de apremio en el supuesto de que, en definitiva, se le reconozca razón en las objeciones que formula respecto de las resoluciones del organismo recaudador”(16); “Aun en casos en que se admite la procedencia de la acción declarativa en relación al cobro de impuestos, la sustanciación de juicio no debe impedir la percepción de éstos, pues el procedimiento declarativo reglado por el art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial no excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada puede intentar por las vías procesales pertinentes”(17); “Es procedente el recurso extraordinario contra resoluciones que decretan medidas cautelares, si la decisión recurrida puede perturbar la oportuna percepción de la renta pública”(18); “Es procedente el recurso extraordinario contra la decisión que, no obstante carecer del carácter de sentencia definitiva, excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad por su aptitud para perturbar la percepción de la renta pública”(19).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los tribunales no han hecho una aplicación del criterio expuesto, como limitativo de las medidas cautelares que impactan en los recursos económicos del Estado, sino que han hecho mérito de las circunstancias particulares de cada situación, referidas en especial a la ilegitimidad del acto administrativo que se suspende y las consecuencias que resultan para el particular. En este sentido se ha resuelto: “Es procedente la medida cautelar solicitada para que no se retengan porcentajes de los sueldos del actor por aplicación del decreto 290/95, que dispuso la reducción de las retribuciones del personal del sector público nacional comprendidos en el art. 8° de la ley 24.156 (Adla, LV-B 1584; LII-D, 4002), pues la alegada discriminación que el sistema instaurado produce dentro del sector público contiene un grado de razonabilidad suficiente para tornar verosímil el planteo y, simultáneamente, el peligro en la demora se justifica por la reducción de los haberes y por haber quedado indeterminado el alcance temporal de la medida”(20); “La falta de fundamentos razonables en el acto administrativo que se opone al ejercicio del derecho de la actora a solicitar la compensación de sus saldos favorables -en el caso, del impuesto al valor agregado con las deudas por aporte y contribuciones destinadas al régimen de la seguridad social-, origina un proceder “prima facie” arbitrario por parte de la demandada -en el caso, la D.G.I.- y, en consecuencia, debe suspenderse la ejecución del mismo mientras se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución denegatoria en el marco de lo dispuesto en el art. 12 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752)) que prevé dicha suspensión por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alega fundadamente nulidad absoluta”(21).
(g) Efectos del recurso contra la medida cautelar que suspende los efectos del acto administrativo
Bajo el régimen del Código Procesal Civil y Comercial los recursos interpuestos contra medidas cautelares, se conceden con efecto devolutivo (art. 198). Ello significa que el recurso no suspende la medida cautelar. En la Ley 26.854 se dispone que “El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo” (art. 13, inc. 3º).
La ley 26.854 dispone que el recurso de apelación interpuesto contra la medida cautelar que suspenda los efectos de una disposición legal o un reglamento tendrá efecto suspensivo: “La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.” -art. 13 inc. 3º-.
Como puede advertirse, la norma sólo otorga efecto suspensivo al recurso de apelación que suspenda los efectos de una disposición legal o de un reglamento. Quedan por lo tanto fuera del efecto suspensivo el resto de las medidas cautelares previstas en la ley (medidas de no innovar y medidas positivas), e incluso las cautelares que suspendan los efectos de actos administrativos de alcance particular.
- Ambito temporal de aplicación de la ley 26.854. El principio de irretroactividad de las leyes. Su aplicación en las leyes de procedimiento
Una cuestión relevante que plantea la ley 26.854 es su aplicación en el tiempo respecto de las medidas cautelares que se encuentran en trámite y las que se encuentran vigentes al momento de la entrada en vigencia de esta norma.
En este análisis debe partirse del principio de irretroactividad de las leyes y que las mismas rigen a partir de su publicación, conforme el art. 3° del código civil que dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. De acuerdo a estas reglas generales, las disposiciones de la Ley 26.854 se aplican a todas las medidas cautelares vigentes, pero no tiene efectos retroactivos.
En este sentido, Borda señala que en materia de retroactividad de leyes de procedimiento “…en principio, pueden tener efectos retroactivos y por lo tanto pueden aplicarse a las causas pendientes; pero esta solución está supeditada a la circunstancia de que dicha aplicación retroactiva no comporte una alteración de actos ya concluidos, o sea que se deje sin efecto lo actuado de conformidad con leyes anteriores…”(22).
La ley 26.854 se aplica, conforme lo dispone su artículo 1º, a “…las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos…”. Es claro entonces que cualquier administrado que a partir de la entrada en vigencia de la ley se vea en la obligación de solicitar la suspensión de los efectos de un acto estatal, deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos generales y particulares exigidos por la nueva ley, y la medida deberá ser analizada y otorgada en base y con el alcance contenido en sus disposiciones (23).
Sin embargo, la ley 26.854 no ha previsto en forma expresa su aplicación a otras situaciones que se verifican en innumerables procesos que se encuentran en trámite (24). La ley se refiere a pretensiones cautelares “postuladas” contra actos u omisiones del Estado nacional. Ese sólo término resulta insuficiente para desentrañar, mediante una interpretación literal de la norma, cuál ha sido la intención del legislador. ¿Se puede aplicar la ley 26.854 a medidas cautelares ya dictadas y vigentes respecto de las cuales se agotaron todos los recursos? ¿Es aplicable a medidas cautelares ya solicitadas pero todavía no resueltas? ¿con qué alcance puede aplicarse la ley 26.854 a estas nuevas situaciones?
Como hemos señalado, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la retroactividad en materia de leyes de procedimiento, salvo para los actos precluidos al momento de entrada en vigencia de la ley, y que por lo tanto han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior.
Ahora bien, en lo que hace a la materia específica de medidas cautelares resulta de aplicación el principio general del carácter “provisional” de las mismas, legislado expresamente en el art. 202 del CPCCN, según el cual las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron (25). En virtud de dicho principio, cuando se modifica la situación de hecho o jurídica tenida en cuenta por el juez para dictar una medida cautelar, tales cambios deben reflejarse en el anticipo jurisdiccional hasta ese entonces dispuesto (26). De este modo, cuando nos referimos a medidas cautelares, no cabe invocar la cosa juzgada ni la preclusión (27).
Contrastado entonces este último principio con el de retroactividad de las leyes de procedimiento, concluimos que la ley 26.854 constituye una circunstancia novedosa, que modifica la plataforma jurídica tenida en consideración por el juez, y que por lo tanto puede ser aplicada retroactivamente, en tanto no existe ni preclusión ni cosa juzgada alguna que se vea afectada por la entrada en vigencia de la nueva norma.
De este modo, consideramos que la nueva ley resulta de aplicación no sólo para futuras medidas cautelares, sino para aquellas pedidas y pendientes de resolución, para las otorgadas y apeladas, e inclusive para las ya otorgadas y respecto de las cuales no existen recursos pendientes de interposición. Hacemos la salvedad sin embargo en cuanto a que la aplicación retroactiva permitiría reexaminar el cumplimiento de los presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, pero no así otros actos conexos, vinculados a trámites procesales que tienen lugar con motivo del otorgamiento de una medida cautelar, que sí están sujetos a preclusión.
Seguidamente analizaremos el alcance de la aplicación de la nueva ley a las situaciones antes descriptas:
(a) Medidas cautelares solicitadas y no resueltas
En los casos que un administrado hubiera solicitado en sede judicial la suspensión cautelar de los efectos de un acto administrativo y dicha medida no estuviera resuelta al momento de entrada en vigencia de la ley, es indudable que el peticionante deberá ajustar su pedido a las exigencias de la nueva ley —efectuando, de considerarlo necesario y en esa misma presentación, los planteos de inconstitucionalidad pertinentes-. El juez por su parte debe verificar si se encuentran reunidos los requisitos pertinentes requeridos por el nuevo texto legal.
En consecuencia, si el Juez no se hubiera expedido sobre la competencia, deberá hacerlo (conf. art. 2). Si se considera incompetente, deberá abstenerse de decretar la medida solicitada, salvo cuando la misma involucrara de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria, o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental, en cuyo caso podrá dictarla y remitir inmediatamente la medida al juez competente.
Es esperable que el juez competente como primera medida otorgue un plazo razonable para que el administrado ajuste su pedido a la ley 26.854 (28).
El peticionante de la suspensión de los efectos de un acto estatal deberá por lo tanto adaptar su pedido de medida cautelar, demostrando el cumplimiento de los siguientes requisitos generales y particulares:
- Requisitos generales
a. Acreditar que la medida solicitada resulta idónea para asegurar el objeto del proceso (art. 3º, inc. 1).
b. Indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar (art. 3º, inc. 2º);
c. Indicar la actuación estatal que lo produce (art. 3º inc. 2);
d. Indicar el derecho o interés jurídico que se pretende garantizar (art. 3º inc. 2);
e. Justificar que la medida cautelar no coincide con el objeto de la demanda principal (art. 3º inc. 4º). La suspensión de los efectos del acto administrativo por su propia naturaleza y entidad tiene una identificación con el objeto principal de la demanda, en la que la pretensión es la extinción del acto administrativo suspensión se solicita. De esta manera, la ley 26.584 incurre en una contradicción cuando por un lado prohíbe la identificación de la cautelar con el objeto de la demanda y por el otro establece los requisitos para su procedencia de la suspensión de los efectos del acto estatal (art. 13).
f. Acreditar que la medida solicitada no afecta, obstaculiza, compromete, distrae de su destino o de cualquier forma perturba los bienes o recursos propios del Estado (art. 9º). Cuando la medida provoque esta afectación, el administrado deberá plantear la inconstitucionalidad de la norma, y del art. 195 del CPCCN —cuya vigencia no fue derogada (29)-; para ello contará con gran cantidad de fallos dictados por tribunales federales, que ya han declarado la inconstitucionalidad del art. 195 del CPCCN (30).
g. Ofrecer caución real, a fin de satisfacer el requisito de contracautela del art. 10, salvo en el caso que el objeto de la pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2º, inciso 2 —en cuyo caso se admitirá la caución juratoria-, o cuando se actuare con beneficio de litigar sin gastos —en el que se exime al peticionante del requisito en cuestión-.
2. Requisitos particulares
Además de los requisitos generales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 13º, para la suspensión de los efectos de un acto estatal deberán reunirse simultáneamente los siguientes requisitos particulares:
a. Acreditar sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b. Acreditar la verosimilitud del derecho invocado;
c. Acreditar la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto (31).
d. Acreditar que el interés público no se ve afectado;
e. Acreditar que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produce efectos jurídicos o materiales irreversibles (32).
f. De encontrarse pendiente el agotamiento de la vía administrativa —es decir, en los casos de medidas cautelares autónomas-, se deberá acreditar que se ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que transcurrieron 5 días desde la presentación de la solicitud y la misma no fue respondida.
Como ya hemos señalado, en la presentación antedicha el administrado, en caso de así considerarlo, deberá adicionalmente cuestionar los artículos de la ley 25.854 que considere que vulneran sus derechos constitucionales (33).
Verificado el cumplimiento de los requisitos generales y particulares antes descriptos, el juez, previo a resolver y salvo en los supuestos del art. 2º inc. 2, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro de los cinco días en juicios ordinarios y tres días en juicios sumarísimos o amparos (34), produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud (conf. art. 4º). Cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez puede dictar una medida interina —comúnmente conocida como precautelar-, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción (35).
Cumplidos los pasos descriptos, el juez estará en condiciones de resolver la medida cautelar, y en caso de hacer lugar al pedido deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los 6 meses en los juicios ordinarios y de 3 meses en proceso sumarísimos o de amparo, con opción a extenderla a otros 6 meses (36) si así lo requiriese la parte al vencimiento del plazo original y el Juez considerase que el interés público no se encuentra comprometido. En los supuestos del artículo 2º, inciso 2 no rige esta limitación temporal.
Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el art. 6º prevé que el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía.
(b) Medidas cautelares otorgadas y apeladas.
En los casos de medidas cautelares de suspensión de efectos ya otorgadas pero en las que, al momento de entrada en vigencia de la ley 26.854, se encontraban pendientes de resolución recursos de apelación interpuestos por el estado nacional, la situación resulta un poco más compleja desde el punto de vista procesal.
Como hemos ya analizado, la ley 26.854 resulta también aplicable a esta situación. En consecuencia el primer interrogante que se plantea es si, pese a que la cámara de apelaciones no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, se encuentra habilitada para aplicar la ley 26.854, o si por el contrario, debe remitir las actuaciones al juzgado de origen a fin de que se efectúe un nuevo examen de la medida cautelar, para luego entender la cámara sobre el recurso que se deduzca contra la resolución que se apele.
Conforme lo dispone el art. 277 del CPCCN, el tribunal de alzada “…no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de 1º Instancia. No obstante deberá resolver sobre…otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia…”.
En línea con lo establecido por la citada norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “…los fallos de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de su dictado aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario…”(37). Cabe destacar que según la doctrina de la Corte, entre las “circunstancias existentes al momento del dictado de sentencia”, corresponde considerar no solo nuevos hechos, sino también nuevas normas (38).
Por lo tanto, la cámara de apelaciones estaría facultada para resolver los recursos de apelaciones de medidas cautelares pendientes tomando en consideración las exigencias de la ley 26.854.
Sin embargo, a fin de resguardar el derecho de defensa de las partes, el tribunal de alzada debería dar a las mismas una oportunidad razonable a fin de que formulen las alegaciones que consideren pertinentes con relación a la nueva ley —cumplimiento de requisitos, eventuales planteos de inconstitucionalidad etc.-. Es que no sería razonable que, por ejemplo, la cámara considere no cumplido algún requisito de la medida cautelar, sin previamente haber escuchado a las partes.
El hecho que las partes formulen en sus presentaciones alegaciones que no estén vinculadas a los agravios que eran materia del recurso originario, no impide a nuestro criterio que la Cámara conozca y resuelva estos planteos. Ello por las siguientes razones:
i) En primer término, porque como ya hemos visto, la cámara debe hacer mérito de cuestiones posteriores a la sentencia de primera instancia (art. 277 del CPCCN), las que por una sencilla razón cronológica resulta materialmente imposible que hayan sido consideradas por las partes en sus apelaciones.
ii) Por otra parte, conforme pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la doble instancia judicial no es, por sí misma, requisito constitucional de la defensa en juicio, salvo en cuestiones de naturaleza penal (39). En consecuencia, no existe óbice constitucional para que la cámara resuelva directamente las cuestiones que planteen las partes, sin necesidad de hacerlo en primera instancia.
iii) Finalmente, razones de economía y celeridad procesal, como así también las que imponen considerar a la suspensión cautelar de los efectos de un acto como un requerimiento urgente -en el que no sólo se encuentran en juego los intereses del particular sino los del estado nacional-, justifican que la cuestión sea directamente abordada por la cámara.
Otra duda que se plantea a la hora de analizar este supuesto, es qué ocurre con los efectos del recurso de apelación concedido. Los recursos de apelación deducidos contra medidas cautelares de suspensión de efectos de actos administrativos, son habitualmente concedidos en efecto devolutivo, por aplicación de lo dispuesto en el párrafo final del art. 198 del CPCCN. Con la entrada en vigencia del art. 13º inc. 3 de la ley 26.854, el recurso de apelación interpuesto contra la medida cautelar que suspenda los efectos de de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico (40), tiene efecto suspensivo.
Ello genera el interrogante acerca de si la parte apelante podría invocar la nueva norma y pretender que el recurso interpuesto y no resuelto a la entrada en vigencia de la ley, pase a tener efectos suspensivos de la medida cautelar otorgada, y por lo tanto la ley o reglamento impugnado recupera su fuerza ejecutoria.
En este punto, entendemos que debe distinguirse el carácter provisional y la consecuente posibilidad de revisar a la luz de la ley 26.854, la medida cautelar otorgada, de otros actos procesales conexos, como pueden ser los vinculados al trámite de apelación de las medidas cautelares, respecto de los cuales sí cabe aplicar el principio de preclusión.
Al analizar los efectos de las normas procesales en el tiempo, Palacio sostiene que el principio según el cual los procesos en trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva, es también aplicable a las normas reguladoras de los procedimientos y de los actos procesales. Destaca en este sentido que es frecuente que las disposiciones transitorias de las nuevas leyes determinen que sus normas se aplicarán a todos los asuntos que sucesivamente se promuevan, con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecución o empezado su curso, los cuales se regirán por las disposiciones hasta ese entonces aplicables (por ejemplo art. 2º ley 22.434 (41)). Por “principio de ejecución” debe entenderse a juicio del citado autor, el cumplimiento del acto o actos procesales que constituyan el presupuesto inmediato de otro acto posterior. Finalmente el procesalista considera que no ofrece dificultad alguna el caso de los actos procesales ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior. Cita como ejemplo de este último caso, un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el cual se decidió que si el recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la demanda de insania fue interpuesto y concedido antes de la vigencia de la ley 14.327, cuyo art. 82 autorizaba la apelación libre, aquel sólo procede en relación (42).
Siguiendo las directrices establecidas por el citado autor podemos extraer las siguientes conclusiones:
i) si la ley 26.854 entró en vigencia estando pendiente la concesión del recurso de apelación contra la medida cautelar de suspensión del efecto de la ley o reglamento, debe aplicarse la nueva norma y concederse el recurso con efecto suspensivo.
ii) si la nueva ley entró en vigencia estando ya concedido el recurso en efecto devolutivo, y pendiente de presentación la expresión de agravios y la formación del incidente del art. 250 del CPCCN, se trata a nuestro criterio de un acto con principio de ejecución, y por lo tanto deben aplicarse las disposiciones del citado código, manteniéndose el efecto devolutivo del recurso.
iii) Finalmente si la nueva ley entró en vigencia cuando el recurso ya fue concedido en efecto devolutivo y debidamente sustanciado entre las partes, nos encontramos ante un supuesto de un acto ya cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, y por lo tanto corresponde mantener el efecto devolutivo del recurso (43).
De todos modos, en los casos en que corresponde aplicar la nueva ley, cabe no obstante la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad el efecto suspensivo del recurso dispuesto por el art. 13 inc. 3º de la Ley 26.854, por los fundamentos que serán expuestos en el capítulo 7 de este artículo.
Por último resta analizar qué ocurre con los efectos ya cumplidos de la suspensión mientras estuvo vigente la cautelar, en caso de revocación de esta con fundamento en la nueva ley. La determinación de esta cuestión es importante especialmente en los casos en que el acto administrativo atacado impone el cumplimiento de obligaciones periódicas. Así, si con fundamento en la nueva regulación se revocara una cautelar que dispone la suspensión de los efectos de un acto que dispone el pago de un tributo en forma periódica, podría el Estado Nacional exigir el pago de ese tributo por los períodos en que estuvo vigente la medida cautelar?
Sobre este particular consideramos que para no aplicar retroactivamente la nueva ley, los efectos de la revocación deben regir de allí en adelante, y los ya cumplidos de la suspensión mientras estuvo vigente la cautelar, solo caerán si finalmente se extingue el acto administrativo en oportunidad del dictado de la sentencia de fondo.
(c) Medidas cautelares otorgadas firmes
El último supuesto que resta analizar es el vinculado a medidas cautelares otorgadas y confirmadas por tribunales de alzada.
En virtud de los principios generales enunciados al comienzo de este capítulo, la nueva ley resulta también aplicable a este caso. En consecuencia el juez de la causa debería dar la oportunidad a las partes de que se expidan sobre la nueva ley, y justifiquen el cumplimiento de sus requisitos, y en base a ello evaluar nuevamente el otorgamiento de la medida precautoria.
Mientras el juez no se expida sobre el efectivo cumplimiento de los requisitos de la nueva ley, y no resuelva los eventuales planteos de inconstitucionalidad que se pudieran formular, consideramos que los efectos de la medida cautelar originaria deben permanecer incólumes, puesto que no existe disposición alguna que la deje sin efecto.
En caso que el Juez confirme la medida cautelar dictada debe ser mantenida, entendemos que en esa resolución debe fijar el plazo máximo de vigencia de cautela, el cual comenzará a contarse a partir de la notificación de la misma. No puede por lo tanto considerarse que ese plazo transcurrió total o parcialmente por el solo hecho de haber sido la medida cautelar dictada tiempo antes de la vigencia de la ley, ya que ello importaría aplicar retroactivamente la ley, en tanto significaría considerar que el plazo de vigencia comenzó a computarse aún antes de la entrada en vigencia de la ley 26.584.
- El derecho a la tutela judicial efectiva
Son diversos los derechos constitucionales comprometidos dentro del régimen de las medidas cautelares. Sin embargo, con carácter general, las mismas se vinculan de manera especial con el de la tutela judicial efectiva. El art. 18 de la Constitución Nacional constituye una de las máximas garantías de la libertad personal frente al abuso del poder, disponiendo la inviolabilidad de la “defensa en juicio de las personas y los derechos”, y consagrando una serie de garantías procesales que se inician con el derecho a la jurisdicción -el cual comprende el derecho a peticionar ante tribunales la emisión de una sentencia justa (44) en un plazo razonable-.
Estas garantías, han resultado sustancialmente respaldadas en virtud de la recepción de la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento constitucional, la cual, tal como enseña Cassagne, guarda respecto de la garantía defensa en juicio un relación de género a especie, en el sentido de que la primera comprende a la segunda, y al propio tiempo es más amplia, habida cuenta que tutela, entre otras cosas, el acceso a la justicia para que esta sea efectiva (45).
En la reforma de la Constitución de 1994, los constituyentes otorgaron gran importancia al derecho a la tutela judicial efectiva, a punto tal que dispusieron en el art. 75 inc. 22 que diez tratados internacionales vinculados a los derechos humanos suscriptos por la Argentina “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derecho y garantías por ella reconocidos”.
Entre ellos se destaca el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por el cual “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”, el art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos por el que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales naciones competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”, y en especial el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica que dispone que “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. B) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Se requiere, además y según el objeto de la pretensión, acceder a la posibilidad de solicitar y obtener medidas cautelares como un anticipo de la garantía jurisdiccional. Al respecto se ha dicho que “…en el contenciosoadministrativo las medidas cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas del poder público…” (46).
En este orden de ideas, las medidas cautelares constituyen una parte indispensable del derecho a la tutela judicial efectiva y garantizan la plena eficacia de las decisiones jurisdiccionales sobre el fondo del asunto, de forma tal de lograr que la protección dispensada sea cierta y no meramente nominal. Es por ello que cualquier disposición legal o reglamentaria que pretenda cercenar indebidamente este derecho, al punto de desnaturalizarlo, es pasible de ser tachada de inconstitucional, por violación del art. 18 de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales supra referidos, que en virtud del art. 75 inc. 22, cuentan con jerarquía constitucional. Así, en tanto la dilación o restricciones que imponen las nuevas normas tengan virtualidad para frustrar los derechos que se procura proteger mediante la cautela solicitada, cabrá plantear y declarar la inconstitucionalidad
Partiendo de las premisas expuestas, es claro a nuestro criterio que diversos artículos de la ley 26.854 merecen cuestionamientos en cuando a su constitucionalidad:
Tal situación se refiere en primer término a los artículos de la ley 26.854 que de manera más patente violan el derecho bajo análisis, son el 5º, 6º inc. 1 y 8º, segundo párrafo (47), que disponen que las medidas cautelares frente al Estado pierden vigencia a los 3 o 6 meses —según el tipo de proceso-, y a los 10 días posteriores al agotamiento de la vía administrativa en los casos de medidas cautelares autónomas. Conforme veremos al analizar la arbitrariedad de la norma, la limitación impuesta torna ilusorios los derechos del administrado mientras se sustancia el proceso. La fijación de un límite temporal a la vigencia de la medida cautelar importa desnaturalizar dicho instituto, puesto que si al momento del vencimiento de ese plazo subsisten las razones que justificaron su dictado, el sólo transcurso del tiempo no constituye motivo suficiente para privar al administrado del único remedio judicial rápido y efectivo con el que actualmente cuenta en el ordenamiento vigente para evitar la conculcación de sus derechos. La jurisprudencia federal ya ha declarado la inconstitucionalidad de normas que pretendieron limitar la facultad de dictar medidas cautelares, con fundamento en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Un ejemplo de ello lo constituye el caso del art. 1º de la ley 25.587 (48) y del art. 1º del Decreto P.E.N. 1316/2002 (49) los cuales fueron invalidados sobre la base de los siguientes fundamentos: “…la limitación impuesta en el art. 1 ley 25.587 por el Poder Legislativo al Poder Judicial para dictar medidas cautelares resulta contraria a las disposiciones de la Constitución Nacional y a la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que desnaturaliza la esencia de tal instituto y resulta contraria al principio de tutela judicial efectiva…” (50); como así también que “…en el art. 1 del decreto 1.316 al disponerse la suspensión por el plazo de 120 días hábiles del cumplimiento y la ejecución de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere el art. 1 de la ley 25.587 viola de manera flagrante el principio de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 18 y en los tratados internacionales de igual rango conforme al art. 75 inc. 22, párrafo 2, de la C.N. Su aplicación impediría -a espaldas de la Norma Fundamental- que a través del cumplimiento de medidas cautelares se eviten los perjuicios que trae consigo la necesaria tramitación de los procesos judiciales —obstaculizando la eficacia del pronunciamiento definitivo-, e implicaría un avasallamiento de las funciones judiciales. (cfr. esta Sala “Nine”, del 26/12/02)…”(51). Otro supuesto en el que se cuestionó una norma que pretendió limitar el derecho al dictado de medidas cautelares, fue el del el tercer párrafo del art. 195 del CPCCN, lo cual veremos en el siguiente punto.
Otro de los artículos que merece la tacha de inconstitucionalidad es el 9º, en cuanto con carácter general establece que “…Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias…”. Esta norma no hace más que replicar de manera exacta lo que ya había establecido el último párrafo del art. 195 del CPCCN (52). Esta última fue en reiteradas oportunidades declarada inconstitucional por numerosos tribunales federales, con fundamento precisamente en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así se ha dicho que “…la restricción dirigida a los jueces por el art. 14 de la ley 25.453 (Adla Bol 20/2001, p.6) -en cuanto establece que no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice o comprometa los recursos propios del Estado- no puede aplicarse de manera absoluta, en virtud de los principios de separación de poderes, igualdad procesal de las partes y tutela judicial efectiva, ya que cada uno de los tres poderes aplica e interpreta la Constitución por sí misma cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”(53); también se señaló que “…la prohibición de dictar medidas cautelares que recaigan sobre recursos del Estado nacional -art. 195 párr. 3°, Cód. Procesal, texto según art. 14, ley 25.453 (Adla, LXI-D, 4057)- atenta contra los principios de división de poderes, exclusividad del ejercicio de la potestad jurisdiccional por el Poder Judicial y tutela judicial efectiva -arts. 1°, 18 y 109, Constitución Nacional y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos-, pues dicha limitación equivale a prohibir que el Congreso sancione cierta ley o que el Poder Ejecutivo promulgue determinado decreto…” (54); y finalmente que “…Es inconstitucional el art. 14 de la ley 25.453 que modifica el art. 195 del Cód. Procesal y dispone que los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar -en el caso, pedida por la A.F.A. para que el Estado se abstenga de determinar y cobrar el IVA por espectáculos deportivos- que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o perturbe los recursos propios del Estado, pues viola el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de adoptar medidas legislativas para efectivizar los derechos y libertades mencionados en el art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”(55).
Merece también reproche por la afrenta que provoca al derecho a la tutela judicial efectiva lo dispuesto por el inciso 3 del art. 13º de la ley 26.854, que otorga efectos suspensivos al recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo. El fundamento por el cual puede cuestionarse esta disposición legal, es el mismo por el cual se ha impugnado —con éxito- la constitucionalidad del art. 15 de la ley 16.986, en tanto se entendiera que el mismo resulta de aplicación en los casos de apelaciones a medidas cautelares dictadas en procesos de amparo, y por lo tanto dicho recurso se concediera con efectos suspensivos. En esos casos, se ha señalado que la medida cautelar no tolera una suspensión en la efectivización de su aseguramiento, y que el otorgamiento de la apelación con efectos suspensivos desnaturaliza completamente el sentido de la cautelar y del propio proceso de amparo (56), puesto que coloca al administrado en un grave riesgo de ver frustrado el derecho que busca precaver. En este sentido Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal tuvo oportunidad de señalar que frente al “…grave peligro derivado de los alcances con los que fue concedida la apelación —según surge del art. 15 de la Ley de Amparo, aplicado en el caso, que podrían tornar abstracta la decisión que pudiera adoptarse en la especie, no puede sino disponerse, en forma previa, a la decisión de la apelación deducida, la suspensión de toda actividad referente a la Licitación Pública Plan Nacional de Radarización-Primera Etapa (cfr. arg. esta Sala, 29/10/99, “Pescasur S.A., Incid. Med. y otro c. PEN, ME, Sec. De AGPA, decr. 792/99 s/ Amparo Ley 16.986″)…” (57).
La norma en cuestión torna totalmente inoperante la decisión del juez de la causa, y deja en un claro estado de indefensión al administrado frente al acto administrativo del cual intentó protegerse. Si bien es cierto que uno de los principios medulares del derecho administrativo es la presunción de legitimidad de sus actos, no puede dejar de señalarse que su ejecución muchas veces puede crear situaciones irreparables. En estas condiciones, otorgar efecto suspensivo a una medida que suspende los efectos de un acto por causar un perjuicio irreparable, resulta a nuestro criterio inconstitucional, en tanto anula el derecho a la tutela judicial efectiva.
Como puede advertirse, son varias las disposiciones de la ley que resultan manifiestamente violatorias del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. El avasallamiento ha resultado tan evidente que ha merecido por parte de la Relatora Especial de las Naciones Unidas, Gabriela Knaul, la emisión de un documento en el que exhortó al Gobierno de Argentina a que reconsidere el proyecto de ley de regulación de medidas cautelares en el país, respecto del cual señaló que “el uso y el periodo de vigencia de las medidas cautelares contra el Estado no pueden ser restringidos. En caso contrario, el acceso a la justicia no se encuentra plenamente garantizado”, agregando que “Las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares son contrarias a los artículos 2 – 3 y 14 – 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros estándares internacionales relevantes”(58).
- Reflexiones finales
Como síntesis, cabe señalar que resulta importante la regulación de las medidas cautelares contra el Estado Nacional. Sin embargo, la misma debe contribuir a mantenerlas como un instrumento que permita la actuación judicial a los fines de lograr el justo equilibrio entre los intereses públicos y los privados en la afectación que en muchos casos tiene lugar con motivo del ejercicio de la función administrativa. La ley 26.854 merece diversos cuestionamientos, que hemos procurado exponer. Sin duda, cabe a los jueces el importante rol que buscar el equilibrio que en la aplicación de la norma necesariamente habrá de requerirse.
Tanto la Corte Suprema como los tribunales del fuero Federal admiten actualmente las medidas cautelares que suspenden los efectos de los actos administrativos. Por ello, cabe terminar con palabras de la Corte, que en una sentencia de hace pocos meses ha dicho: “5º) Que con relación a la pretensión cautelar el Tribunal ha decidido reiteradamente que la finalidad de este tipo de actuaciones consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir, de no emitir, una opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes sobre la cuestión sometida a su jurisdicción (Fallos: 329:2949; 330:3126, entre muchos otros). 6º) Que asimismo, ha dicho en “Albornoz, Evaristo Ignacio c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación” —Fallos: 306:2060— que “como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”(59).
(1) Pozo Gowland, Héctor: “Procedimiento Administrativo” Tomo III Ley 19.549, Decreto 1759/72, págs. 351 y ssgts. Obra colectiva, Directores Pozo Gowland, Halperín, Aguilar Valdez, Juan Lima y Canosa, La Ley 2012. Nos remitimos a la bibliografía que allí se menciona en págs. 370 a 373.
(2) Pozo Gowland, Héctor “Los Principios Generales del Proceso Administrativo” LA LEY 2011-E, 785.
(3) Cabe señalar que ya el código Varela de 1905 en su art. 22 disponía: “La Suprema Corte podrá acordar la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien solicite la suspensión deberá dar fianza bastante por los perjuicios en el caso de que fuese condenado”
(4) Ello hace que la suspensión de los efectos del acto administrativo debiera encuadrársela, en sentido estricto, como una medida innovativa, cuya procedencia es considerada con mayor restricción, ya que se le agrega como requisito adicional la existencia de gravamen irreparable.
(5) Dictámenes 244:175
(6) Dictámenes 242: 565.
(7) CNACAF, Sala III. “SAP Argentina S.A.-Inc. Med. (5-VIII-10) c. EN-DNM Disp 2273/09 544/10” 28/09/2010, La Ley Online Cita online: AR/JUR/59576/2010).
(8) Al respecto de se invocaron medidas cautelares otorgadas en favor del Grupo Clarín en los acciones en las que impugnó la Ley de Medios y del diario La Nación vinculada al alcance del Impuesto al Valor Agregado sobre actividades periodísticas.
(9) Fallos 311:1680.
(10) Fallos 333:1474.
(11) CSJN in re “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional [jefatura de Gabinete de Ministros] en la causa Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”, G.589.XLVII, del 22 de mayo de 2012.
(12) CSJN, 27/12/2012 “Grupo Clarín SA y otros’, SJA 2013/02/27-84 JA 2013-I.
(13) “Bonanno, Raúl E. c. Dirección Gral. Impositiva” LA LEY 1997-E.
(14) 16/07/1996 – Frigorífico Litoral Argentino S.A. c. D.G.I.
(15) 25/06/1996 – Pérez Cuesta S.A. c. Estado Nacional, AR/JUR/5425/1996. Cám.Nac.Cont.Adm.Fed., Sala III, “Banco Macro Bansud S.A. c/ EN-Dtos. 1387/01 471/02-AFIP DGI s/ Proceso de Conocimiento”. 13/09/2006; Sala V “Cablevisión S.A. (TF 20.325-I) y Acum. c/ DGI s/ Medida”. Cautelar Autónoma”. 03/10/2006.
(16) Corte Suprema de Justicia de la Nación – 02/04/1998 – Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa: Buenos Aires Catering c. Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) – AR/JUR/4755/1998
(17) Corte Suprema de Justicia de la Nación – 10/10/1996 – Empresa Distribuidora Sur S.A. – Edesur S.A. c/ Provincia De Buenos Aires – IMP 1997-A, 931 – AR/JUR/2516/1996
(18) Corte Suprema de Justicia de la Nación – 16/07/1996 – Frigorífico Litoral Argentino S.A. c. D.G.I. – AR/JUR/5421/1996
(19) Corte Suprema de Justicia de la Nación – 25/06/1996 – Pérez Cuesta S.A. c. Estado Nacional – AR/JUR/5425/1996
(20) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III – 10/05/1995 – Pulichino, Roberto M. c. Estado nacional. – LA LEY 1996-A, 648 – AR/JUR/2383/1995
(21) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III – 07/03/1995 – Exxon Chemical Argentina S. A. c. Dirección Gral. Impositiva. – LA LEY 1998-C, 345 – AR/JUR/4238/1995
(22) Cfr. Borda, Guillermo A. “Retroactividad de la ley y Derechos Adquiridos”, `pag. 79, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1951.
(23) Ello sin perjuicio de los eventuales planteos de inconstitucionalidad que pueden formularse respecto de diversos artículos de la nueva ley, conforme veremos en el capítulo 7 de este artículo.
(24) Ello constituye un defecto legislativo que atenta contra la seguridad jurídica. Tal como señala Palacio, es frecuente que las disposiciones transitorias de las nuevas leyes determinen que sus normas se aplicarán a todos los asuntos que sucesivamente se promuevan, con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecución o empezado su curso, los cuales se regirán por las disposiciones hasta ese entonces aplicables. Este tipo de disposiciones —que no encontramos en la ley 26.854-, tiende a dar certeza a los litigantes acerca de las normas en base a las cuales se regirá el proceso.
(25) El art. 6º inc. 2º de la ley 26.854 consagra el mismo principio de provisoriedad al disponer respecto de las medidas cautelares que “…en cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren, se podrá requerir su levantamiento…”.
(26) Cfr. De Lázzari, Eduardo N. “Medidas Cautelares”, Tº 1, pag. 141, 2º edición, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1995.
(27) Cfr. Morello, Sosa, Berizonce “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y Anotados”, Tº II-C, pag. 585, 2º Edición reelaborada y Ampliada, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot., La Plata, 1996; Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Tº VIII, pag. 50, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1992.
(28) El art. 2º de la ley 26.854 presenta una inconsistencia en su párrafo final respecto del art. 4º ya que dispone respecto del nuevo juez que entienda en la causa que “…una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días…”. De ese modo, pareciera que la ley, en estos casos prescinde de la exigencia de requerir a la autoridad pública demandada que produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud.
(29) Y que además podría aplicarse ya que el art. 18 de la ley dispone que serán de aplicación al trámite de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes descentralizados, las normas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “…en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la presente ley…”. Es evidente que el art. 195 del Código Procesal, por tener idéntica redacción al art. 9º de la ley es perfectamente compatible con la ley 26.854, y por lo tanto podría aplicarse. De todos modos, la falta de impugnación constitucional de esa norma no obstaría a que el juez la declare de oficio, aplicando la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó a partir del precedente “Mill de Pereyra” (Fallos 324:3219).
(30) Ver, entre otros, CNACAF, sala V, “Frigorífico Morrone S.A. y otros c/ A.F.I.P.-D.G.I.”, 19/09/2001; “Agropecuaria La María Pilar S.A. c/ E.N. -A.F.I.P.- Resol.1745/04 (RG) s/ Medida Cautelar (Autónoma)”, del 05/02/2009; Cam. Fed. Apel. Seg. Social, sala II “Defensor del Pueblo de la Nación c/ P.E.N”, 10/09/2002, LL 2002-F, p. 322; Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso administrativo Federal Nro. 6, “A.F.A. c/ P.E.N” 06/09/2001.
(31) Este requisito se confunde a nuestro criterio con la exigencia de la verosimilitud en el derecho. Para la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el art. 12 de la ley 19.549 exige que se alegue fundadamente una nulidad absoluta. Si el administrado acredita prima facie la existencia de esa nulidad, estará demostrando no sólo la verosimilitud de su derecho, sino, como contracara de ello, la verosimilitud de la ilegitimidad, ya que si el acto es verosímilmente ilegítimo, el derecho a la suspensión de sus efectos debe también ser necesariamente verosímil. De todos modos, pareciera que la ley quiere agravar la exigencia de demostración de la verosimilitud, requiriendo que existan indicios serios y graves. La jurisprudencia de los tribunales federales deberá ir definiendo, mediante la solución de los casos particulares que se vayan planteando, qué entiende por un concepto tan subjetivo como el de “indicios serios y graves”.
(32) Esta exigencia resulta también cuestionable, en tanto se impone al administrado la carga de la prueba de un hecho negativo. Hubiera sido esperable que la norma pusiera en cabeza de la Administración la acreditación de este extremo, en oportunidad de presentar el informe exigido por el art. 4º de la ley 26.854, o en cualquier otro momento, de conformidad con lo previsto por el art. 6º inc. 2 de dicha ley.
(33) Un caso interesante podrá plantearse en caso que un administrado pidiera la declaración de inconstitucionalidad del art. 4º, que dispone la sustanciación del pedido de medida cautelar con el estado nacional. En ese caso, entendemos que la cuestión debería ser resuelta sin sustanciación, con carácter previo a disponer el traslado del referido artículo, ya que en caso contrario, el planteo de inconstitucionalidad se volvería abstracto.
(34) En los casos de amparo, dado su carácter de proceso urgente, constituiría una sana práctica que los jueces exijan también la presentación del informe del art. 8º de ley 16.986 en forma conjunta con el informe del art. 4º de la ley 16.986.
(35) El límite temporal de la precautelar luce aceptable en tanto y en cuanto la medida precautoria se dicte en forma inmediata a la recepción del informe o al vencimiento del plazo para hacerlo. Caso contrario, toda vez que lo que se persigue con la precautelar es evitar el acaecimiento de hechos graves e impostergables, su vigencia debería mantenerse hasta el dictado de la resolución que otorgue o deniegue la suspensión de los efectos del acto estatal. En este sentido, véase Casssagne, Juan Carlos “Las Medidas Cautelares en el Contenciosoadministrativo”, LL 2001-B, pag. 1097.
(36) En el caso de la prórroga la ley nueva no distingue entre juicios ordinarios y sumarísimos o amparos. Podría darse el caso entonces que una medida cautelar en un amparo sea concedida por un plazo de 3 meses iniciales y luego prorrogada por 6 meses adicionales.
(37) Cfr. Fallos 311:1680.
(38) Cfr. Fallos 333:1474.
(39) Cfr. Fallos 312: 195, 320:1847, 330:1036, entre otros.
(40) Adviértase que la ley no contempla el efecto suspensivo para actos administrativos de alcance particular cuyos efectos hubieran sido suspendidos por una medida cautelar. Para estos supuestos debe concluirse entonces que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución pertinente debe continuar otorgándose en efecto devolutivo.
(41) La ley 26.854 no contiene una disposición en este sentido, lo cual hubiera sido deseable para dar mayor certeza a los litigantes sobre el alcance de sus derechos. De todos modos, entendemos que aún a falta de regulación expresa, el criterio del principio de ejecución resulta aplicable al supuesto bajo análisis, como aplicación de los principios generales que en materia de irretroactividad dispone el art. 3º del Código Civil.
(42) Cf. Palacio, Lino E, op. cit., Tº I, pag. 47 y sgtes, con cita de CNCiv., Sala C, LL Tº 80, pag. 501.
(43) Cfr. CNCiv., sala M, “Blayker S.A. c/ Avellaneda”, 30/10/1995, JA 1996-IV, síntesis.
(44) Cfr. Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada”, Tº I, pag. 276, Ed. La Ley, 4º Edición, Buenos Aires, 2008.
(45) Cfr. Cassagne, Juan Carlos “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Tº I, pags. 96/97, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007.
(46) Cfr. Cassagne, Juan Carlos “Las medidas cautelares en el contenciosoadministrativo”, LL 2001-B, pag. 1093.
(47) Se advierte al respecto que esta disposición resulta claramente contradictoria con lo dispuesto por el párrafo final del art. 5º. En efecto, esta última norma dispone que “…si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8° segundo párrafo…”. El art. 8º segundo párrafo por su parte dispone que “…Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa…”. Por más que el art. 5º tiene expresamente en cuenta lo dispuesto por el art 8º, una norma dispone que la medida cautelar perdura hasta la notificación del acto administrativo que agota la vía, y la otra extiende la vigencia de la cautelar a los 10 días posteriores a la referida notificación. Esta incongruencia de la ley entendemos que debe ser resuelta en favor del administrado.
(48) Dicha norma (B.O. 26/04/02), disponía que “En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o a mutuales de ayuda económica en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar reglada por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o derecho la modificación pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz”.
(49) El art. 1º, primer párrafo de dicho decreto (B.O. 24/07/2002) disponía lo siguiente: “Suspéndase por el plazo de ciento veinte días hábiles el cumplimiento y la ejecución de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere el art. 1 de la ley 25.587, las que se ejecutarán conforme lo previsto en el presente decreto”.
(50) CNACAF, sala II, “Grimberg, Marcelo Pablo c/ Estado Nacional s/amparo ley 16986”, 25/06/2002.
(51) CNACAF, sala IV, “Krell de Goijman Dora c/ E.N. -Dto. 71/02- Resol. 6 y 9/02 -M° Economía y otros s/amparo ley 16.986”, 26/12/2002.
(52) Agregado por el art. 14 de la ley 25.413 (B.O. 31/07/2001).
(53) CNACAF, sala V, “Frigorífico Morrone S.A. y otros c/ A.F.I.P.-D.G.I.”, 19/09/2001.
(54) Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, sala II “Defensor del Pueblo de la Nación c/ P.E.N”, 10/09/2002, LL 2002-F, pag. 322.
(55) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso administrativo Federal Nro. 6, “A.F.A. c. P.E.N” 06/09/2001.
(56) Cfr. Morello, Augusto y Vallefin, Carlos, “El Amparo. Régimen Procesal”, pág. 150, Platense, Argentina, 1998; Rossi, Alejandro, “El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo (la derogación del artículo 15 de la ley 16.986 y las fuentes supranacionales del derecho. Notas para el litigante)”, LL 31/05/ 2000; Sagüés, Néstor, “La inconstitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución admisoria de una medida cautelar en el amparo”, LL 16/12/2000, y Gil Domínguez, Andrés, “El amparo del artículo 43 y el desamparo de la ley 16.986”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Nº 3, Ediar, Argentina, 2001.
(57) Cfr. CNACAF, Sala IV, “Thomson C.S.F. c/ Ministerio de Defensa s/ incidente de medida cautelar”, 11/11/2009.
(58) http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13275&LangID=S.
(59) LA LEY 24/07/2012, 7 – Sup. Adm. 2012 (agosto), 73 – LA LEY 2012-E, 70 – DJ 05/09/2012, 25.