El 03.06.2022 la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en la causa “Godoy, Rubén Oscar c/ Estado Nacional – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible s/ Amparo Ambiental”, conforme el art. 204 CPCCN,sustituyó la medida cautelar dictada por el Juzgado Federal N° 2 de Mar del Plata, el11.02.2022que había ordenado la suspensión preventiva del inicio de las tareas de exploración offshoreen Mar del Plata hasta tanto se dicte sentencia, disponiendo en su lugar la emisión de una Declaración de Impacto Ambiental (“D.I.A.”) complementaria de la ya dictada, con estudios adicionales sobre posibles impactos acumulativos del proyecto. Desarrollamos en los títulos que siguen el abordaje que realiza la sentencia comentada.
1) La insuficiencia de la Evaluación de Impacto Ambiental (E.I.A):
La Cámara recurre a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“C.S.J.N.”)[1] para afirmar las falencias que se derivan de la sola utilización de la E.I.A., destacando, la necesidad de complementarla con otros instrumentos que actúen en niveles previos a ella. Revela que la implementación de la E.I.A. se ha mostrado insuficientepara evaluar aquellas actividades que son de alta proyección, y por ello requieren de un análisis predictivo de los posibles impactosacumulativos ambientales, en una etapa previa o concomitante al desarrollo dela E.I.A., quees la de las políticas, planes y programas.
2) La necesidad de la Evaluación Ambiental Estratégica (“E.A.E.”):
La sentencia indica que la E.A.E.[2]herramienta es de uso discrecional por parte de la autoridad de aplicación y no reemplaza al procedimiento de E.I.A., sino que lo complementa.Es resorte de los poderes constitucionales de gobierno establecer si determinado proyecto se integra en una política o programa de Estado, y luego, definir a su respecto en caso de estimarlo, la utilización de la herramienta E.A.E.
No obstante ello, la Cámara señala que si bien la Ley 25.675 (“L.G.A.”) determina únicamente a la E.I.A. como presupuesto mínimo de evaluación ambiental,las obligaciones que impone a tal fin a los diversos órdenes de gobierno (arts. 5, 10, 21 y cc) deben ser cubiertas en estos emprendimientos que requieren vastos ámbitos de planificación para desarrollo de políticas globales estratégicas, por estudios complementarios que resulten compatibles con la E.A.E. en aquellos casos en que este procedimiento no fueseexpresamente indicado para el proyecto en cuestión.
Entonces la sentencia impone la necesidad de una evaluacióncomprensiva de todos los proyectos de exploración, habida contextual y sistémicamentedentro de una planificación, tanto energética como del ordenamiento marino,proyectando sus impactos acumulativos y un análisis integral ecosistémico.
De este modo se concluye que, en un proyecto de semejante envergadura, relacionado con una política pública energética del más alto nivel, es indudable que el proceso que culmina en laD.I.A. debe tener los caracteres estratégicos señalados.
3) La convocatoria a la Audiencia Pública
Para analizar si la publicación de la convocatoria a Audiencia Pública fue oportuna, la sentencia se remite al Decreto 1172/2003, de Acceso a la Información Pública, que establece en suAnexo I un Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder EjecutivoNacional. La Cámara recomienda a las autoridades correspondientes tener en cuenta en próximas convocatorias a audiencia públicas queel art. 16 de dicho Anexo establece que los dos días de publicación deben efectivizarse con al menos veinte días corridos de anticipación, que no es lo mismo que establecer que el primero de los días de publicación debe materializarse con dicha anticipación.
En esta sintonía cita el art. 7 del Acuerdo de Escazú que expresa, que “(…) El procedimiento de participación pública contemplará plazos razonables que dejen tiempo suficiente para informar al público y para que participe en forma efectiva (…)”.
Pese a quese determina que laconvocatoria a la Audiencia Pública habría sido publicada tardíamente, pudiendohaberse visto afectado entonces, el ejercicio del derecho a la participación de los ciudadanos en este tema, la Cámara señala que la cuestión referida no alcanza por sí sola a invalidar el proceso participativo, debido a que las partes no han planteado el tema, aque hay otras cuestiones mucho más trascendentes que evaluar, y a que no aparece patente que la anomalía mencionada haya influido negativamente en aquel proceso.
En cuanto al análisis de si tal publicación se efectivizó en todos los mediosrequeridos por el ordenamiento jurídico, el fallo puntualiza que la parte final del art. 16 mencionado establece que, cuando la temática a tratar lo sugiera, la publicación debe entenderse –además de la realizada en el B.O. y en dos diarios de circulación nacional- en algúnmedio local.
Aunque el Tribunal consideró que en este caso hubiera sido pertinente publicar la convocatoria ala Audiencia Pública también en un medio local marplatense, recalca que el art. 16 del Anexo I del Decreto 1172/2003 no tiene la precisiónnecesaria como para invalidar el proceso participativo por la falta de publicación de laconvocatoria en un medio marplatense, sobre todoteniendo en cuenta que –a posteriori de la D.I.A.- la cuestión tomó estado público en la ciudad. Por ende, se decide que no hubo un incumplimiento del Acuerdo de Escazúque amerite invalidar la convocatoria a la Audiencia Pública debido a una publicacióndefectuosa.
4) La citación de la Municipalidad previo a la D.I.A.:
En este aspecto se destaca que no puede derivarse de la regla de complementariedad y concurrenciapara el ejercicio de competencias ambientales,y de la autonomía de los municipios, laobligatoriedad de citación expresa al municipio local previo a dictar la D.I.A, más allá de la convocatoria general publicada. Por lo quela omisión de tal convocatoria no genera la nulidad de la correspondiente D.I.A.
5) La fiscalización del cumplimiento de la D.I.A. y del Plan de Gestión Ambiental (“P.G.A”):
La Cámara considera que, dada la envergadura del proyecto, no es razonable que la fiscalización del cumplimiento de la D.I.A. y del P.G.A. quede sólo bajo la órbita de la Secretaría de Energía, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación (“M.E.”), ya que los desafíos ambientales del proyecto son sumamente relevantes, y requieren de un monitoreo permanente de parte de los organismos especializados en la materia, que no se encuentran en el M.E., sino en el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (“M.A.D.S.”). En razón de ello, exige la actuación complementaria del M.A.D.S en el control y fiscalización del cumplimiento de la D.I.A y su correspondiente P.G.A.
6) La aplicación del principio precautorio:
El pronunciamiento de la Cámara se basa en la jurisprudencia de la CSJN que determinó que la aplicación del principio precautorio establecido en el art. 4 de la LGArequiere un mínimo de demostración de la posible concreción del daño, ya que de lo contrario siempre se podrá argumentar que cualquier actividad podrá causar daños. Tiene presente que la aplicación del principio precautorio es casuista y obliga a realizar un juicio de ponderación entre principios competitivos. Ello significa que deben identificarse los riesgos para los cuales se adoptan medidas y éstas deben ser proporcionadas, debiendo considerarse los costos económicos y sociales, así como quién se beneficia y quién pierde[3].
Recuerda que no debe buscarse oposición entre la tutela del ambiente y el desarrollo, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener elprogreso de la economía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras[4].
La evaluación de si nos encontramos ante un peligro de daño grave e irreversible, al menosdemostrado sumariamente, no sólo corresponde al Poder Judicial, sino que también –y con carácter previo- debe llevarse a cabo por las autoridades administrativas a la hora de valorar el Estudio de Impacto Ambiental, para saber si corresponde dictar la DIA.
7) La sustitución cautelar dispuesta. El dictado de una D.I.A. complementaria:
En función de lo expuesto, la sentencia en estudio ordena cautelarmente,a fin de dar continuidad a las actividades propias del proyecto, que se dicte una D.I.A. complementaria de la ya dictada, e integrada con los estudios referidos a posibles impactos acumulativos del proyecto enmarcado en todo el Plan de explotación off shore previsto para el litoral marítimo argentino. A su vez, el fallo se aparta ligeramente del criterio de la C.S.J.N. en el fallo “Martínez, Sergio Raúl c/Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/Acción de Amparo” al establecer que “salvo circunstancias debidamente fundadas en que ello no pudiese evitarse de ningún modo, las indicaciones de la DIA a dictarse, deberán ser emitidasasertivamente, y no en modo potencial o condicional.”
[1] “Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y Estado Nacional”Fallos: 332:663 – “Martínez, Sergio Raúl c/Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otross/Acción de Amparo” Fallos: 339:201 – “Mamani, Agustín Pio y otros c/Estado Provincial-Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales yEmpresa Cram SA s/Recurso” Fallos: 340:1193
[2] La E.A.E. es un instrumento de gestión ambiental que incorpora los aspectos ambientales en políticas, planes y programas gubernamentales. Esta herramientaaborda en forma temprana nosolo los efectos indirectos, acumulativos y sinérgicosde cada política, plan o programa, sino también los efectos de distintas actividadesconcurrentes en la misma escala territorialy temporal.
[3] Voto del Dr. Lorenzetti, Telefónica Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad, Fallos: 342:1061
[4] Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, “Corrientes, Provincia de C/ Estado Nacional S/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, Fallos: 344:251.