Contrato administrativo de suministro

Título: Contrato administrativo de suministro

Autor: Rosario Pozo Gowland

Publicado en: LA LEY2004-A, 867

Cita: TR LALEY AR/DOC/11372/2003

Sumario: SUMARIO: I. Cuestiones preliminares. – II. Marco normativo. – III. Aspectos destacados del contrato de suministro bajo su actual regulación. – IV. El régimen de emergencia y la pesificación en el contrato de suministro. – V. Conclusiones

I. Cuestiones preliminares.

I.1. Concepto

El contrato de suministro es una de las modalidades más antiguas de la contratación administrativa, de más frecuente utilización y que en conjunto compromete un alto porcentaje de las erogaciones públicas vinculadas a los contratos que celebra la Administración Pública. Tales circunstancias ponen de manifiesto la importancia de su adecuada regulación.

El contrato de suministro recibe también la denominación indistinta de contrato de abastecimiento o contrato de provisión. Jeze lo definía diciendo simplemente que “es un contrato administrativo que tiene por objeto la provisión de cosas muebles”(1). Sin embargo este autor, al igual que Bielsa en nuestro país, lo vinculaban a la prestación de un servicio público (2).

Más modernamente Escola lo definió diciendo que “el contrato de suministro es aquel contrato administrativo por el cual la administración pública obtiene la provisión de cosas muebles, mediante el pago de una remuneración”(3). Más allá de las definiciones que dan los distintos autores, que varían según van incorporando en el concepto distintos caracteres que hacen a este contrato, el rasgo tipificante es la provisión de cosas muebles conforme lo ha señalado la doctrina en forma unánime (4). Dentro del concepto de cosas muebles corresponde remitirse a las prescripciones del Código Civil en los arts. 2311 y 2318 y sigtes., como aquellos objetos materiales susceptibles de tener un valor, que puedan transportarse de un lugar a otro, ya sea porque se muevan por una fuerza externa, lo que incluye también a la energía y las fuerzas naturales de las que sea posible apropiarse.

El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser fungibles o no, consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.

Dentro del derecho comercial, el contrato de suministro es considerado aquel “por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma periódica o continuada y la otra a pagar un precio por ellas”(5). Si bien la periodicidad es un elemento esencial de este contrato, se lo encuadra como una especie de la compraventa (6). La continuidad de las prestaciones permite calificarlo como un vínculo de duración, puesto que las finalidades perseguidas por las partes no se obtienen sino con el transcurso del tiempo. Estos vínculos de colaboración prolongada poseen la característica de que el proveedor asume una obligación de aprovisionamiento: no se trata sólo de dar una cosa, o varias, o de darlas a lo largo del tiempo, o de prometer cosas futuras, sino que además incluyen la de estar a disposición del suministrado atendiendo puntualmente sus pedidos relacionados con el objeto de entrega (7).

En el caso del contrato administrativo de suministro la doctrina -Marienhoff, Escola, Sayagüés Laso- coinciden en que puede prever tanto una entrega única como entregas periódicas (8).

I.2. Caracteres

El contrato de suministro presenta los siguientes caracteres:

Es bilateral: puesto que las partes quedan recíprocamente obligadas, el proveedor a suministrar las cosas muebles y el Estado a pagar el precio.
Es consensual: queda concluido desde el momento en el que las partes expresan su consentimiento, que de acuerdo a su regulación legal tiene lugar a partir de la notificación de la adjudicación (9).
Es a título oneroso: la prestación de cada una de las partes es en función de la contraprestación que recibe.
En cuanto al carácter aleatorio, Diez entendía que sí lo era, en tanto Marienhoff y Fiorini sostenían que es un contrato conmutativo, opinión a la que adhiere Escola por considerar que la administración y especialmente el proveedor corren riesgos, pero esos riesgos y sus resultados están vinculados a circunstancias independientes del contrato (10). Si la aleatoriedad se la entiende como opuesta al carácter conmutativo del contrato, considerando por este último que los valores intercambiados -objeto y precio- son equivalentes y que los riesgos en este aspecto no son propios del contrato sino de la economía general, el contrato administrativo de suministro es conmutativo y no aleatorio.
Puede ser de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva o escalonada.

I.3. Importancia

Señala Cassagne que la función administrativa, en sentido material, es toda aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a los regímenes jurídicos de derecho público (11). Si partimos de que el contrato de suministro consiste en la provisión de cosas muebles y consideramos la diversidad de actividades que tienen lugar con motivo del ejercicio de la función administrativa, resulta manifiesta la multiplicidad de bienes muebles que requieren tanto el Estado nacional como las provincias y municipios y las entidades autárquicas constituidas en cada una de dichas jurisdicciones. A ello cabe agregar las funciones legislativa y judicial, que también requieren disponer de bienes muebles para su ejercicio.

A pesar de las diferentes orientaciones políticas adoptadas en nuestro país a lo largo de su historia, el Estado jamás dispuso a través de su propia producción de la totalidad de bienes muebles que requería para llevar a cabo las actividades propias del ejercicio de las funciones a su cargo. Aun en épocas en las que el Estado tuvo a su cargo en forma personal y directa tanto el ejercicio de las funciones esenciales como la prestación de servicios públicos y la realización de actividades industriales y comerciales, siempre requirió en mayor o menor medida de la participación de sujetos privados en el suministro de bienes muebles cuya fabricación no se encontraba entre las que había asumido a su cargo.

La magnitud y diversidad de los bienes muebles que la Administración Pública requiere para llevar a cabo las actividades que despliega con motivo del ejercicio de las funciones que tiene a su cargo, pone de manifiesto la frecuencia con la que celebra contratos de suministro y la importancia de la incidencia económica que los mismos tienen en sus presupuestos. Esto destaca la importancia de esta modalidad de contratación y que la misma se lleve a cabo a través de procedimientos eficientes y eficaces. El interés público se manifiesta en que el Estado cuente con elementos adecuados, necesarios para ejercicio de sus funciones, y que la adquisición tenga lugar al mejor precio de acuerdo a la calidad exigida, asegurando la entrega en el tiempo y forma prevista.

Sin embargo, tales propósitos no deben ser los únicos considerados en la regulación del contrato administrativo de suministro. El establecimiento de reglas claras y equitativas que brinden seguridad jurídica a quienes colaboran con la Administración Pública proveyéndola de los elementos que necesita, también hace al interés público.

Los requerimientos expuestos y la necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de legalidad, igualdad, transparencia, de defensa del interés público y de eficiente administración de los recursos públicos llevaron a establecer diversas reglamentaciones que permitieran cumplir con estas exigencias.

No es la oportunidad para ingresar en la discusión acerca de si el contrato administrativo reviste o no la condición de acto administrativo, ya que ello ya fue definido en la ley nacional de procedimientos administrativos (Adla, XXXIX-C, 2339 -t. a.-). Tampoco analizar el alcance que cabe asignarle a la aplicación a los contratos administrativos de la regulación del acto administrativo. La interpretación del art. 7° in fine, y fundamentalmente la problemática de la impugnación de los actos administrativos emitidos durante la ejecución de un contrato ha motivado un interesante debate tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que entendemos no está resuelto en los términos exigidos por la seguridad jurídica. Sin embargo, es oportuno destacar que la citada disposición al ser modificada justamente por el dec. 1023/2001 (12), dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas otorgadas por la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516) (*), contiene en la actualidad un texto que refuerza claramente la obligatoriedad de cumplir en todo contrato con las disposiciones del Título III de la LPA. Este último comienza estableciendo los requisitos esenciales de todo acto administrativo. En su último párrafo, el art. 7 antes disponía que “Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente”. El nuevo texto establece que “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente Título, en cuanto fuere procedente”. De esta manera se reemplazó la frase “que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas” por “que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional”; la frase “aplicación analógica” por “aplicación directa” y “si ello fuere procedente” por “en cuanto fuere procedente”.

Lo expuesto indica que las disposiciones del Título III de la LPA se aplican en forma directa a todos los contratos celebrados por las entidades comprendidas en el Sector Público Nacional, frase esta última empleada por la ley 24.156 de administración financiera del Estado (Adla, LII-D, 4002), que según su art. 8 comprende “a) La Administración Nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de la seguridad social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”. A ello se agrega el art. 9 de la ley 24.156 por al cual “se entenderá por entidad a toda organización pública con personalidad jurídica y patrimonio propio; y, por jurisdicción a cada una de las siguientes unidades institucionales: a) Poder Legislativo; b) Poder Judicial; c) Presidencia de la Nación, los ministerios y secretarías del Poder Ejecutivo Nacional; d) Ministerio Público”. Por lo tanto, todo contrato celebrado por el Estado nacional, con el amplio alcance indicado, requiere contar con los requisitos esenciales exigidos para los actos administrativos, cuyo cumplimiento hará a la legalidad de la contratación. El contrato de suministro lógicamente se encuentra alcanzado por esta disposición.

Lo señalado en cuanto a la aplicación de la LPA a los contratos administrativos ha sido remarcado por el dec. 1023/2001 que al establecer el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública, en su art. 11 exige como formalidades de las actuaciones que “Deberán realizarse mediante el dictado del acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7 de la ley N° 19.549 y sus modificatorias, como mínimo las siguientes actuaciones, sin perjuicio de otras que por su importancia así lo hicieran necesario: a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección; b) La aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares; c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado; d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple; e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes; f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación; g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento; h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación; i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato”.

II. Marco normativo.

Más allá de las regulaciones que puntualmente se fueron dictando para la celebración y ejecución de los contratos administrativos, la necesidad de establecer reglas de aplicación que aseguraran la vigencia de los distintos principios que hacen a la contratación administrativa aconsejó la sanción de reglamentos uniformes y generales, así como la constitución de órganos administrativos cuya capacidad operativa, conocimientos y experiencia contribuyera también a alcanzar tales propósitos. De esta manera se fueron dictando normas, que fueran sucesivamente reemplazadas por otras, con el propósito de mejorar las metodologías de contratación y las condiciones de ejecución. El objeto del contrato de suministro, como ya señalamos, hizo que éste fuera uno de los primeros contratos celebrados por el Estado. Las referencias a la evolución normativa tiene actualmente importancia por los regímenes dictados recientemente, los cuales reemplazan a los que se mantuvieron vigentes durante casi treinta años.

II.1. Antecedentes normativos

Las normas vinculadas a la regulación del contrato de suministro tradicionalmente estuvieron vinculadas a la ley de contabilidad. Los antecedentes son los siguientes:

a) La ley 428 de contabilidad nacional dictada el 26 de septiembre de 1870 (13), establecía que toda compraventa por cuenta de la Nación, así como toda convención sobre trabajos y suministros, debía hacerse por regla general en remate público. Aun cuando admitía en determinados supuestos la contratación privada, ellos no podían tener lugar sin previa autorización del Poder Ejecutivo concedida en acuerdo de Ministros (14). Las normas estaban vinculadas al procedimiento para llevar a cabo las contrataciones, pero no las condiciones de las mismas. Este régimen se mantuvo vigente, con pequeñas modificaciones, durante 77 años.

b) La ley de contabilidad 12.961 dictada el 13 de marzo de 1947 (15) derogó y sustituyó la ley 428. Mantuvo sustancialmente el mismo procedimiento anterior de contratación, delegando en el Poder Ejecutivo la reglamentación de los requisitos básicos que debían regir las adquisiciones que realice el Estado.

La ley 12.961 fue reglamentada a través del dec. 36.506 del 27 de noviembre de 1948 (16), que estableció el primer cuerpo normativo que en forma sistemática reguló el contrato de suministro en sus diferentes aspectos. Este último aprobó el “Reglamento de Compra-Ventas”, el “Pliego de Condiciones para Licitaciones Públicas”, el “Pliego de Condiciones para Licitaciones Privadas”, el “Modelo de formulario para Pedido de Precios en Licitaciones Privadas y Compras Directas”, y el “Modelo de Formulario de Orden de Compra”. Estos reglamentos establecieron en forma sistemática los diferentes aspectos que hacen no sólo al procedimiento de contratación sino también a las condiciones para la celebración -cotizaciones, garantías, adjudicaciones, aprobación, etc.- y la ejecución del contrato -entrega del suministro, presentación de facturas, pago del precio, controles, penalidades, etc.-.

c) Mediante el dec.-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956 -ratificado por ley 14.467 (17)– fue dictada una nueva ley de contabilidad y organización del Tribunal de Cuentas de la Nación y de la Contaduría General de la Nación (18), cuyo Capítulo VI “De las Contrataciones” estuvo referido a las compraventas, locaciones, arrendamientos, trabajos y suministros contratados por cuenta de la Nación.

El citado Capítulo VI fue reglamentado a través del dec. 9400 del 12 de agosto de 1957 (19), que aprobó entre otros el “Pliego de Condiciones para Licitaciones Públicas, Licitaciones Privadas y contrataciones directas” y derogó el dec. 36.506 y sus modificatorios.

El dec. 9400 estuvo vigente pocos años, ya que fue derogado por el dec. 6900 del 19 de agosto de 1963 (20) que estableció el nuevo Reglamento de Contrataciones del Estado, como reglamentación del Capítulo VI de la ley de contabilidad.

Nueve años más tarde, el 28 de agosto de 1972 se dicta el dec. 5720/72 (21) que dejó sin efecto el dec. 9400 y sus modificatorios, estableciendo el nuevo Reglamento que comenzó a aplicarse a las contrataciones celebradas a partir del 1 de septiembre de 1972.

II.2. Régimen vigente: sus normas

En el año 1992 tuvo lugar un cambio sustancial en las normas que regulan la organización de la Administración Pública Nacional con motivo de la sanción de la ley 24.156 (22) denominada de “Administración Financiera y Patrimonial del Estado”.

Entre las normas expresamente derogadas por la ley 24.156 se encontró la Ley de Contabilidad que había sido dictada por el dec.-ley 23.354, ratificado por ley 14.467. Sin embargo, tal derogación por el art. 137 de la ley 24.156 expresamente exceptuó a los arts. 51 a 54 inclusive (Capítulo V – De la gestión de los bienes del Estado) y 55 a 64 inclusive (Capítulo VI – De las contrataciones).

Por lo tanto, el régimen vigente hasta ese momento en materia de contrataciones, y en especial las regulaciones del contrato de suministro del dec. 5720/72, continuaron vigentes con algunas modificaciones que habían sido introducidas con anterioridad. Entre estas cabe recordar al dec. 825/88 (23), vinculado específicamente al contrato de suministro en lo referente a la admisión de los postulantes (24), y al dec. 826/88 (25) que estableció un régimen de publicidad aplicable a todas las contrataciones del Estado con la única excepción de las de obra pública regidas por la ley 13.064.

Por último, cabe hacer referencia a las normas que actualmente establecen el régimen vigente del contrato. Mediante el dec. 1547/2000 (26) del 7 de diciembre de 2000 fue establecido un nuevo Reglamento para la contratación de suministros y servicios del Estado Nacional, reglamentando así el capítulo VI de la ley de contabilidad, derogando así el dec. 5720/72. Sin embargo, el dec. 137/99 (27) suspendió su entrada en vigencia por 60 días y finalmente fue derogado por el dec. 184 (28) del 29 de febrero de 2000, por entender que como resultado de “consultas efectuadas con organismos oficiales, sectores empresarios y organizaciones no gubernamentales se ha puesto de manifiesto que el reglamento suspendido en virtud del dec. 137/99 no resulta un instrumento adecuado para regir las contrataciones del Estado, toda vez que, dicho cuerpo normativo desatiende esenciales demandas de transparencia, competitividad y libre concurrencia, reclamos exigidos por el conjunto de la sociedad”.

Como resultado de la derogación del dec. 1547/2000, cuatro meses más tarde, el 30 de junio de 2000, fue dictado el dec. 436/2000 (29) que aprobó una nueva reglamentación al capítulo VI de la ley de contabilidad, bajo la denominación de “Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional”, derogando los decs. 5720/72 y 826/88 (30). Asimismo, mediante la res. 834/2000 (31) dictada por el Ministerio de Economía con fecha 12 de octubre de 2000, se aprobó el “Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional”. Por último, fue dictado el dec. 1023/01 (32) -de fecha 13 de agosto de 2001- por el cual el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de atribuciones legislativas delegadas por la ley 24.414, se derogaron los arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad que se encontraban vigentes desde el 31 de diciembre de 1956.

A dichas normas cabe agregar la Circular N° 7/2002 (33) dictada por la Oficina Nacional de Contrataciones dependiente de la Subsecretaria de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros con instrucciones vinculadas a la publicidad y difusión de los procedimientos de selección. Por último, el dec. 666/2003 (34) introdujo modificaciones en los arts. 2°; 5° inc. c); 6°; 9°; 12; 25 incs. d ap. 4° y 8°, 26; 38 y 39.

Cabe advertir que en razón del carácter reglamentario que el dec. 436/2000 tenía respecto del capítulo VI de la ley de contabilidad, la derogación de esta última por el dec. 1023/2001 producía también la derogación de aquella norma. Sin embargo, el dec. 1023/2001 en su art. 39 dispuso que el mismo sería reglamentado por el Poder Ejecutivo Nacional en un plazo máximo de 60 días corridos contados de su publicación, y que “Hasta entonces regirán las reglamentaciones vigentes”(35). Recientemente el citado art. 39 fue modificado por el dec. 666/2003 que en su art. 10 dispone: “Prorrógase el plazo dispuesto en el art. 39 del Decreto Delgado N° 1023/01, por 360 días hábiles, contados desde el 15 de octubre de 2001”.

Como resultado de lo expuesto, el marco normativo que regula el contrato administrativo de suministro para la Administración Pública Nacional se integra de las siguientes disposiciones legales: el Régimen General de Contrataciones de la Administración Pública Nacional establecido por el dec. 1023/2001 -con las modificaciones introducidas por los decs. 2508/2002 (36) y 666/2003 (37)-, el Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000 -con sus modificaciones introducidas por el dec. 1075/01 (38)-, el Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones aprobado por la res. 834/2000 y el Manual Práctico para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado Nacional aprobado por la Resolución SH 515/2000 (39). Además de estas normas, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales que específicamente se aplican en ámbitos específicos de la Administración (40).

III. Aspectos destacados del contrato de suministro bajo su actual regulación.

A continuación haremos referencia a los aspectos más importantes que integran la regulación del contrato de suministro, y cuya aplicación a nuestro criterio merece algunas aclaraciones y comentarios.

III.1. La regulación del contrato de suministro y el orden de prelación de las disposiciones

En el contrato de suministro las regulaciones a las cuales está sometido, como ocurre en la mayoría de los contratos administrativos y en muchos contratos privados, se encuentran contenidas en una serie de documentos contractuales y disposiciones reglamentarias dispersas.

El dec. 436/2000 en su art. 86 establece lo siguiente:

“Todos los documentos que integran el contrato serán considerados como recíprocamente explicativos. En caso de existir discrepancias se seguirá el siguiente orden de prelación:

a) Arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, vigente en función de lo establecido por el art. 137 inc. A) de la ley 24.156.

b) Las disposiciones de este Reglamento.

c) El Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales.

d) El Pliego de Bases y Condiciones Particulares.

e) La oferta y las muestras que se hubieran acompañado.

f) La adjudicación.

g) La orden de compra”.

Debe tenerse presente que las disposiciones de la ley de contabilidad fueron reemplazadas por el dec. 1023/2001.

El Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional, apro-bado por res. M.E. 834/2000, en el art. 34 dispone:

“Todos los documentos que integran el contrato serán considerados como recíprocamente explicativos. En caso de existir discrepancias entre los referidos documentos, regirá el siguiente orden de prelación:

a) Artículos 55 a 63 de la Ley de Contabilidad, vigente en función de lo establecido por el art. 137, inc. A) de la ley 24.156.

b) Las disposiciones del Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional.

c) El presente Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional.

d) El Pliego de Bases y Condiciones Particulares.

e) La oferta y las muestras que se hubieran acompañado

f) La adjudicación

g) La orden de compra”

Por lo tanto en el contrato administrativo de suministro el orden de prelación de sus regulaciones es el siguiente:

Dec. 1023/2001
Dec. 436/2000
Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la contratación de bienes y servicios del Estado Nacional
Pliego de Bases y Condiciones Particulares
La oferta y las muestras que se hubieren acompañado
La adjudicación
La orden de compra

El orden de prelación presenta dificultades de orden práctica, ya que los primeros cuatro documentos contienen la manifestación estatal en cuanto al objeto y condiciones de la contratación; la oferta y las muestras conforman la propuesta de los oferentes; la adjudicación es la aceptación estatal de dicha propuesta y finalmente la orden de compra es propiamente el documento donde se instrumenta el contrato como acuerdo de voluntades. La aplicación rígida del orden de prelación indicado, hace que la oferta debería limitarse a la simple aceptación de los términos y condiciones indicados en los Pliegos. Incluso cualquier apartamiento que pudiera contener la oferta respecto del Pliego, aun cuando no fuera rechazado por el comitente, podría resultar inaplicable si posteriormente durante la ejecución se invocase el citado orden de prelación. Si la oferta contiene cuestiones que no contradicen lo previsto en los documentos que tienen prelación, no hay duda de que tales cuestiones son plenamente aplicables. El problema se plantea cuando puede existir una contradicción entre lo indicado en el Pliego, en la oferta y en la orden de compra.

La sucesión temporal en la emisión de los distintos documentos durante el transcurso del procedimiento de contratación -que comienza con el Pliego de Condiciones Generales, y sigue con el Pliego de Condiciones Particulares, las circulares, la oferta, la adjudicación y finalmente la orden de compra- indica un orden lógico hasta llegar al acuerdo de voluntades que no debe ser dejado de lado.

El orden lógico en la formación del consentimiento de los contratos, del que el propio Código Civil hace referencia al señalar en el art. 1144 que “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”, constituye una realidad que no puede ser dejada de lado.

En nuestra opinión el orden de prelación mencionado carece de lógica. No parece razonable y de buena fe para un oferente que si una oferta que contiene apartamientos al Pliego es aceptada y no se requieren aclaraciones o modificaciones en su formulación, posteriormente se le pueda negar valor vinculante entre las partes o se la pueda dejar de lado con fundamento en el citado orden de prelación. De la misma forma, desde el punto de vista de la Administración, como es posible que si existen contradicciones entre la oferta y las muestras, la adjudicación -que podría aceptar tales muestras con algunas observaciones- y la orden de compra -en la que se instrumenta el acuerdo de voluntades-, siguiendo el orden establecido en el dec. 436/2000 y en la res. M.E. 834/2000 deba prevalecer primero la oferta, luego la adjudicación y finalmente la orden de compra. Entendemos que el orden debería ser a la inversa: primero la orden de compra, luego la adjudicación y finalmente la oferta con las muestras acompañadas.

III.2. La aplicación de las normas del Código Civil

Aun cuando las regulaciones establecidas en los Reglamentos, Pliegos y demás documentos contemplan la mayoría de los aspectos y situaciones que hacen a la celebración, ejecución y terminación del contrato de suministro, puede ocurrir que algunas cuestiones no hayan sido debida o específicamente consideradas. Para estos supuestos la doctrina ha señalado en general que en los contratos administrativos y particularmente en el de suministro, resultan aplicables las disposiciones del Código Civil o del Código de Comercio, según corresponda (41). Del mismo modo se ha pronunciado la jurisprudencia (42).

Acerca de la sustantividad del contrato administrativo y si existen o no diferencias con el contrato de derecho privado, es esta una cuestión de antiguo debate tanto en la doctrina nacional como extranjera. En nuestro derecho en años recientes tuvo lugar un replanteo de este debate a partir de las posiciones asumidas por Cassagne y Mairal en el que participan otros autores (43). Además de esta cuestión, otra de antiguo tratamiento ha sido la de la relación directa o subsidiaria del derecho civil en el derecho administrativo. Sin entrar en tan interesante cuestión (44), resulta claro que el contrato de suministro presenta en su actual regulación vinculada a su celebración, ejecución y terminación importantes diferencias que lo distinguen del contrato de suministro entre particulares. Sin embargo, no dejan de ser plenamente aplicables las disposiciones generales del Código Civil, tales como las que regulan la capacidad de las personas, y aquellas específicas del contrato de compraventa que se refieren a aspectos no contemplados en forma particular en las regulaciones que rigen para el contrato administrativo de suministro.

III.3. Los principios rectores de la contratación en el contrato de suministro

En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas, tanto los principios generales vinculados al ejercicio de la función administrativa y de la contratación administrativa como los específicos establecidos para este contrato. Entre ellos se encuentran los tradicionales principios de igualdad, legalidad, moralidad, publicidad, razonabilidad y control. A ellos se agregaron los de transparencia, competitividad y libre concurrencia. El dec. 1023/2000 en el art. 3° establece los principios generales a los que debe ajustarse la gestión de las contrataciones, con las particularidades que cada una de ellas presente: razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado, promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes, transparencia en los procedimientos, publicidad y difusión de las actuaciones, responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones, igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

Los principios que hacen a la función administrativa constituyen verdaderos mandatos que deben traducirse en modalidades concretas de cómo debe ejercerse dicha función según las circunstancias de cada situación particular. Este es el alcance que el dec. 1023/2000 le asigna a los mencionados principios, cuando luego de enunciarlos expresa: “Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden”. El dec. 1023/2000 insiste especialmente con la transparencia, al disponer en su art. 9° que “La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas”.

La vigencia de los principios que rigen la contratación administrativa exige que de acuerdo a ellos se interpreten las normas aplicables y se ejecuten los distintos actos que tienen lugar. Asimismo estos principios generan derechos y deberes tanto por parte de la Administración como por parte de los oferentes y contratistas.

El régimen aprobado por el dec. 1023/2000 hace aplicaciones concretas en cuanto a la exigibilidad de los requisitos de publicidad, difusión previa de la contratación, transparencia y competitividad, estableciendo que el incumplimiento “dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuera el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes”. Además “toda persona que acredite fehacientemente algún interés podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción de la información que se encuentre amparada bajo las normas de confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La vista del expediente no interrumpirá los plazos (45). La transgresión a los principios de transparencia, difusión, publicidad y competitividad genera la nulidad de los actos administrativos dictados con tales vicios. En tal caso se afecta la legalidad que genera un vicio en el objeto. Si la revocación tiene lugar antes de la celebración de contrato, procede iniciar un nuevo procedimiento de contratación. Por el contrario, si el contrato ya se celebró y tuvo principio de ejecución, cabe distinguir la situación de los suministros ya entregados y del precio pagado. En cuanto a los suministros ya entregados, en principio deberían quedar en poder de la Administración, más aún si hubieran sido consumidos total o parcialmente. En cuanto al precio pagado al contratista podía caberle la obligación de restituir el exceso de precio que se demostrase no hubiera sido pagado en caso de haberse respetado la debida publicidad y competitividad, siempre que el contratista hubiera sabido del incumplimiento o transgresión cometido respecto de los referidos principios.

Los citados principios a su vez se encuentran complementados con las regulaciones establecidas en otras normas. Tal es el caso, por ejemplo en cuanto a transparencia, de la ley 25.188 (46) de “Etica en el ejercicio de la función pública” y del dec. 41/99 (47) que estableció el “Código de Etica de la Función Pública”. Cabe señalar que la ley 25.164 que establece el actual marco de Regulación del Empleo Público Nacional entre los deberes de los agentes establece los de respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente, y llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiera causar perjuicio al Estado, configurar delito o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos.

Cabe destacar que el dec. 5720/72 preveía que las convocatorias para efectuar contrataciones debían ser indefectiblemente comunicadas a la Unión Argentina de Proveedores del Estado (UAPE) y entidades afines reconocidas que lo solicitaren. Esta exigencia se reiteraba en el art. 10 del dec. 826/88 (48). Este sistema fue derogado por el dec. 1547/99 (49), derogación que se mantuvo en el dec. 436/2000. Debe alentarse el restablecimiento de todos aquellos mecanismos que tiendan a facilitar la mayor publicidad de las contrataciones del Estado, como método eficaz para lograr la mayor transparencia y competitividad posible. Ello habrá de contribuir a facilitar el acceso y conocimiento de cada contratación a todos aquellos interesados que cuentan con la posibilidad de presentar ofertas competitivas en cuanto a calidad y precio.

Dentro de este contexto, las normas destinadas a combatir la corrupción adquieren una importancia relevante. El dec. 1023/2000 en el art. 10, repite lo dispuesto en el art. 9 del dec. 426/2000, en el sentido que “Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato, dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva”. Al respecto, se tipifican varias conductas destinadas a que los funcionarios actuantes “hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones”, considerándose “sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directo o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica”. En el art. 14 se dispone que “Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas”. Estas normas se encuadran dentro del régimen general vinculado al ejercicio de la función pública. Basta mencionar en este sentido los arts. 130 y 131 de la ley 24.516 por los cuales “Toda persona jurídica que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad”.

Frente a la existencia de disposiciones legales que decididamente tienen por finalidad asegurar la transparencia en las contrataciones administrativas e impulsar acciones destinadas a combatir la corrupción, la realidad indica la necesidad de ir más allá del dictado de estas normas. No basta con el dictado de leyes, sin órganos y funcionarios que las apliquen. En la práctica las actividades antitransparentes y corruptas es muy frecuente que existan en forma simultánea. Para ello se requiere por una parte el ejercicio de prácticas de control y juzgamiento eficientes en la modalidad y el tiempo como se ejercen, siendo necesario en tal sentido que organismos como la Sindicatura General de la Nación cuente con los medios adecuados; al mismo tiempo se requiere que para el ejercicio de la función administrativa se implemente en forma definitiva la carrera administrativa hasta los niveles jerárquicos con un razonable régimen de estabilidad, remuneración y capacitación.

III.4. Aplicación del Régimen de Contrataciones del decreto 1023/2000 y del Reglamento del 436/2000 al contrato de suministro

Como ya señalamos, el dec. 1023/2000 previó que la reglamentación sería dictada por el Poder Ejecutivo en un plazo máximo de 60 días corridos contados desde su publicación en el Boletín Oficial. A pesar de que la reglamentación sería dictada antes del 15 de octubre de 2001, a la fecha de esta publicación no se cumplió con dicha previsión legal. Previéndose esta situación, el art. 39 dispuso que “Hasta entonces regirán las reglamentaciones vigentes”. Ello significa que hasta el dictado de la reglamentación del dec. 1023/2000, continuará vigente el dec. 436/2000.

Ambos decretos tienen un ámbito de aplicación subjetivo y objetivo.

Desde el punto de vista subjetivo el alcance del dec. 1023 está determinado por su art. 2 donde dispone que “será de aplicación a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del artículo 8 de la Ley 24.156”. Del mismo modo, el dec. 436/2000 en el art. 1 establece que se aplica “a todos los procedimientos de contratación en los que sean parte los organismos del sector público nacional comprendidos en el inc. a del art. 8 de la ley 24.156”(50).

En cuanto al alcance objetivo, el dec. 1023/2000 y el Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 disponen en su art. 2 que son aplicables, entre otros contratos, al de suministros. El Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 aclara en su art. 2 in fine, que “Cuando fuera necesario establecer, con carácter especial o general para determinadas contrataciones, condiciones distintas a las aquí establecidas, la modificación deberá ser autorizada por el Poder Ejecutivo Nacional, con previa autorización de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y de la Procuración del Tesoro de la Nación de la Presidencia de la Nación”.

Por lo tanto, los contratos de suministros celebrados por los organismos centralizados y descentralizados de la Administración Pública Nacional y las empresas del Estado, consideradas en sentido amplio, se encuentran alcanzados por las disposiciones de los decs. 1023/2000 y 436/2000.

III.5. Publicidad de las contrataciones

Dentro de los principios generales a los que debe ajustarse toda contratación de todo suministro se encuentran la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre los oferentes, la transparencia en los procedimientos y la publicidad y difusión de las actuaciones. Una de las formas de lograr la transparencia es justamente a través de la publicidad y difusión de las actuaciones, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan la eficiencia de los procesos y facilitando el acceso a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y la participación real y efectiva de la comunidad. Todo ello genera mecanismo de control social sobre las contrataciones públicas, que lógicamente deben llevarse a cabo a mediante procedimientos adecuados, que eviten incurrir en excesos. Teniendo en cuenta el principio de transparencia, se dispone que la apertura de las ofertas siempre se realizará en acto público, siendo ello también aplicable a las contrataciones públicas electrónicas (51). Diversas disposiciones de las normas reglamentarias establecen la difusión y publicidad como trámites obligatorios en los procedimientos de contratación. Entre otras, cabe mencionar el dec. 1023 en su art. 32, la res. SH 515/2000 que aprueba el Manual Práctico para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado nacional y el dec. 436/2000 en sus arts. 10 y 13 a 18.

La debida publicidad constituye un deber que se vincula directamente con el interés público. Es el medio más seguro para permitir la mayor participación de posibles oferentes, y con ello la posibilidad de obtener la mejor calidad posible a los precios más bajos. La eficiente administración de los recursos exige cumplir adecuadamente con este principio. Es por ello que todo incumplimiento a las reglas vinculadas a la publicidad de la contratación deben otorgar amplia legitimidad a todos aquellos que efectúen cuestionamientos sobre el particular.

III.6. Impugnaciones

En materia de impugnaciones cabe distinguir las que se refieren a las disposiciones del Pliego de Bases y Condiciones y a las que se destinan a cuestionar actos realizados durante el procedimiento de contratación.

(a) Observaciones al Pliego: El Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 establece en sus arts. 10, 11 y 12 que “cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifique, corresponderá la apertura de una etapa previa a la convocatoria para recibir observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares”(52). Esta práctica debería estar generalizada, en la medida que su cumplimiento constituya un mecanismo que permita la participación de todos quienes pudieran tener interés en intervenir posteriormente como oferentes. Es sabido que muchas veces la exigencia de determinados requisitos, principalmente antecedentes técnicos y económicos, es el mecanismo utilizado para limitar la concurrencia o directamente dirigir la contratación hacia los pocos o el único que cumple con las condiciones de admisibilidad previstas en los Pliegos.

Más allá de la denominación de observaciones que reciben estas presentaciones con motivo de esta ronda de consultas, estos cuestionamientos al Pliego de Bases y Condiciones Particulares deben ser resueltos en forma expresa por el órgano administrativo contratante. Ello debe ocurrir cuanto se denuncie un apartamiento a normas de jerarquía superior como el dec. 1023/2000, el Reglamento aprobado por el dec. 436/2000, y el Pliego de Bases y Condiciones Generales aprobado por resolución M.E. 834/2000; también cuando la disposición cuestionada, sin configurar una clara alteración de las citadas normas, en definitiva configure una vulneración de los principios rectores de la contratación administrativa; o bien cuando la exigencia o modalidad pueda llevar a una contratación que en definitiva perjudique el interés público comprometido.

Es frecuente que las consultas, cuya formulación en el Pliego está destinada a clarificar las condiciones de la contratación, son respondidas en forma genérica o mediante meras remisiones a otras disposiciones. Esta modalidad en definitiva impide que las consultas cumplan la finalidad para las cuales están previstas. El derecho a formular consultas es similar al derecho a peticionar. Estos derechos si se limitasen a la mera petición sin el derecho a obtener una respuesta con contenido serían derechos vacíos. No serían auténticos derechos. Así como el derecho a peticionar a las autoridades se integra con el de obtener una respuesta válida, el derecho a efectuar consultas se integra también con el de exigir y obtener la aclaración que se persigue. La respuesta a una consulta que no aclare el interrogante planteado no cumplirá con los requisitos esenciales de todo acto administrativo. Como expresión de la función administrativa contendrá vicios que afectarán, entre otros elementos, a la causa y al objeto. Las consultas tienen precisamente la virtualidad de aclarar la relación contractual que habrá de entablarse. La falta de respuestas suficientemente claras a las consultas debería ser considerada en contra de la Administración, siguiendo el criterio de interpretación aplicable a los contratos de adhesión.

(b) Impugnaciones durante el procedimiento de contratación previstas en el Pliego: los Pliegos de Bases y Condiciones establecen una etapa, en general previa a la adjudicación, en la que los oferentes pueden presentar impugnaciones a las ofertas presentadas por apartamientos a las exigencias establecidas en las normas y documentación licitatoria. Muchas veces, en la práctica esas impugnaciones carecían de los mínimos fundamentos y servían para abrir una etapa de negociación o presión de los oferentes entre sí, que en definitiva generaban la postergación para adjudicación y firma del contrato. Como método para evitar estas prácticas, en la última década se incorporó la exigencia de constituir garantías de alto valor económico como condición inexcusable para la procedencia formal de la presentación de impugnaciones. Consideramos claramente ilegítima esta exigencia, ya que en definitiva sirve únicamente para desalentar la presentación de impugnaciones, limitando en definitiva estas últimas únicamente cuando existen apartamientos manifiestos a las disposiciones que regulan el procedimiento de contratación. En lo que al contrato de suministro se refiere, la modalidad de exigir importantes garantías que se pierden en caso de ser desestimadas las impugnaciones, resulta contradictoria con lo dispuesto en el art. 80 (53) del dec. 436 en cuanto no establece que deba presentarse una garantía como condición para presentar impugnaciones. Insistimos en que la exigencia de estas garantías cuando son excesivas en su monto o que son ejecutables por el solo rechazo de las impugnaciones aun cuando hubiera sido razonable su formulación son ilegítimas en cuanto significan un mecanismo limitativo de estas últimas.

(c) Impugnaciones durante el procedimiento de contratación no previstas en el Pliego: el Reglamento aprobado por el dec. 436/2000, además de las impugnaciones previstas en los Pliegos, dispone que las observaciones, impugnaciones, reclamos o presentaciones similares que se efectúen durante el procedimiento de contratación “fuera de las previstas en este Reglamento serán tramitadas fuera del expediente de la contratación, conforme a las disposiciones de la ley 19.549 …”. Ello significa que tales presentaciones estarán alcanzadas por las exigencias de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, tanto en cuanto a la tramitación de la petición como a la resolución que corresponde por parte del órgano administrativo actuante.

III.7. Modalidades de contratación

El dec. 1023/2000 en el título II, capítulo I -arts. 25 y 26-, establece los procedimientos generales de contratación: (a) licitación o concursos públicos: que pueden ser de etapa única o múltiple -según su complejidad-, y nacionales o internacionales -cuando la convocatoria está dirigida a oferentes que tienen domicilio, su sede principal de sus negocios o sucursal en el país o se admiten también oferentes del exterior-; (b) subasta pública -por ejemplo para la compra de objetos de arte o de interés histórico-; (c) licitación o concursos abreviados -en los que pueden participar sólo quienes estén inscriptos en determinados registros y para contrataciones de hasta determinado monto-; y, (d) contratación directa. Todos ellos son aplicables al contrato de suministro.

En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de suministro el Reglamento aprobado por el dec. 436 en sus arts. 37 y sigtes. establece las siguientes:

(a) Con orden de compra abierta: para cuando la cantidad de bienes no se hubiere fijado en el contrato, el organismo efectuará los requerimientos de acuerdo a las necesidades en el tiempo de duración previsto y al precio unitario adjudicado. La indeterminación de la cantidad final de unidades puede resultar perjudicial para la propuesta de un precio verdaderamente conveniente, ya que a mayor cantidad los oferentes se encuentran en condiciones de ofertar un precio más bajo. Por ello se requiere que en función de las necesidades y el tiempo considerado en la evaluación previa, se realice una estimación de las cantidades a suministrar. Es posible requerir rangos de cotizaciones con distintas cantidades y en base a estos antecedentes emitirse una orden de compra abierta, que incluso podría contener un margen del 20% en más o en menos en cuanto a la cantidad final de los bienes a suministrar y al plazo para su entrega.

(b) Por compra informatizada: prevista para la adquisición de bienes homogéneos, de bajo costo unitario, de los que se utilizan con habitualidad, en cantidades considerables, que tengan un mercado permanente. El catálogo de estos bienes es definida por la Oficina Nacional de Contrataciones dependiente de la Subsecretaría de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía.

(c) Con iniciativa privada: propicia la presentación de iniciativas novedosas u originales o que impliquen una innovación tecnológica o científica, debiendo contener los lineamientos que permitan su identificación y comprensión, así como la aptitud suficiente para demostrar la viabilidad jurídica, técnica y económica del proyecto. Esta modalidad de contratación sólo puede llevarse a cabo cuando se realice mediante licitación pública. Esta modalidad es propia para contratar obras públicas y concesiones.

(d) Con precio tope o con precio de referencia: en el primer caso el llamado a participar indica el precio más alto que el Estado está dispuesto a pagar por los bienes requeridos, en tanto que cuando es con precio de referencia no podrá abonarse un precio unitario que supere a aquél en más de un cinco por ciento (5%).

(e) Contrataciones consolidadas: cuando las requieren dos o más unidades estatales. Se unifica la gestión para obtener mejores condiciones. Es una excepción al principio de descentralización operativa que deben requerirle a la Oficina Nacional de Contrataciones.

(f) Contrataciones llave en mano: se concentra en un único proveedor la realización integral de un proyecto que además de la provisión de los elementos requiere su instalación o montaje, su operación, puesta en servicio o el uso de tecnologías específicas. Esta modalidad es propia del contrato de obra, y muy excepcionalmente puede utilizarse en el contrato de suministro.

III.8. Compra del pliego

En principio debe ser gratuito, salvo en aquellos casos en que por sus características el organismo contratante determine que sean obtenidos previo pago de una suma de dinero (54). Sólo corresponde cobrar su venta por las exigencias de su confección y el precio debe ser equivalente al costo de producción del mismo. El precio de venta de los pliegos debe ser equivalente al costo de reproducción de los mismos, y no debe constituir una fuente de ingresos para el organismo licitante como ocurre muchas veces. Debe evitarse que ello pueda afectar el principio de concurrencia. Vinculado a esta cuestión se encuentran los costos de presentación de ofertas, que en muchos casos desalientan la participación de oferentes. La Administración Pública debe insistir en la implementación de Registros centralizados que se mantengan debidamente actualizados y que eviten la necesidad de tener que presentar los mismos antecedentes en cada licitación.

III.9. Garantías

En el contrato de suministro existen las siguientes garantías:

(a) Mantenimiento de oferta: actualmente es del 5% calculada sobre el valor de la oferta presentada (55). En caso de presentarse alternativas, la garantía se calcula sobre la de mayor valor. Aun en el caso de licitaciones o concursos de etapa múltiple, los sobres con los antecedentes y la oferta técnica y con la oferta económica deben presentarse en forma simultánea (56). Si el Pliego estableciera la presentación no simultánea sino en sucesivas etapas y con posterioridad a la presentación de la primera a través de circulares se introducen cambios en las condiciones previstas originalmente en el Pliego y con la oferta técnica fue presentada la garantía de mantenimiento de oferta, el oferente debe tener la posibilidad de retirar su oferta sin el riesgo de ejecución de esta garantía. Debe tenerse en cuenta que dicha garantía fue otorgada sobre la base de un Pliego y para el mantenimiento de una oferta para celebrar un contrato respecto del cual fueron posteriormente modificadas sus condiciones. Dicho cambio debe ser esencial.

(b) Cumplimiento de contrato: en la actualidad es del 10% del monto del contrato (57).

En cuanto a las modalidades de constitución de las garantías, el Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 mantiene las normas del dec. 5720/72: efectivo, cheque certificado, títulos públicos, aval bancario o fianza, seguro de caución, créditos al cobro de la Administración Pública Nacional, pagarés a la vista. La elección de la modalidad para constituir la garantía es a cargo del oferente o del contratista, salvo que por razones fundadas fuera establecido en el Pliego. En cuanto a las modalidades para la constitución de las garantías de cumplimiento de contrato, deben considerarse el interés y los derechos de la Administración y del contratista. La garantía debe ser de razonable y eficaz ejecución y el contratista debe contar con una instancia administrativa que auténticamente le permita hacer valer sus derechos y hacer conocer su actuación respecto de los incumplimientos que se invocan para proceder a la ejecución de la garantía.

Respecto de la devolución de las garantías, la de mantenimiento de oferta debe efectuarse de oficio a los oferentes que no resultaron adjudicatarios dentro de los diez días de presentada la garantía de cumplimiento de contrato. A los adjudicatarios una vez integrada la de cumplimiento de contrato o, en su caso, de ejecutado el mismo. Las garantías de cumplimiento de contrato deben devolverse una vez cumplido el mismo. Ocurre con frecuencia que la Administración incurre en demora en la restitución injustificada de la documentación que instrumenta la garantía. Ello muchas veces genera costos por la extensión de la vigencia de la garantía que en tal caso debe ser afrontada por la Administración. Es útil en tales casos, en la medida posible, que la garantía de mantenimiento de oferta prevea su vencimiento automático al rechazarse la oferta, y la de cumplimiento de contrato al tener lugar la recepción definitiva de la prestación objeto del contrato.

En lo referente a la ejecución de las garantías, los oferentes y adjudicatarios contraen la obligación de hacer efectivos los importes de las garantías a requerimiento del organismo contratante, en caso de resolución de la Administración Pública Nacional que así lo disponga, sin que puedan interponer reclamo alguno sino después de realizado el pago. En el caso de los seguros de caución de uso frecuente en la contratación administrativa, en general las pólizas establecen que las mismas se ejecutan una vez dictada la resolución administrativa por parte del organismo contratante y agotada la vía administrativa.

III.10. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato

El Reglamento aprobado por el dec. 1023 establece como criterio general para la adjudicación en las contrataciones administrativas que debe realizarse a favor de la oferta más conveniente, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta. Sin embargo, en el contrato de suministro tratándose de bienes estandarizados o de uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, en principio la oferta más conveniente es la de menor precio. Ello se debe a que habiendo todos los oferentes cumplido con las condiciones necesarias que lo habiliten para actuar como oferente, y estando unificadas las características de los bienes a suministrar, no existen razones para que a un precio mayor otro mentor cotizado justifique obtener la adjudicación. Unicamente podría darse este supuesto, en el caso que por la envergadura del suministro los efectos pudieran inducir alternativas de financiamiento y éstas fueran claramente favorables para la Administración (58). De todas formas, debe estar establecido previamente el método de calculo para homogeneizar ofertas con precio al contado y con precio financiado.

En cuanto a la calidad de cada oferente, el Reglamento dispone que serán considerados los antecedentes obrantes en los registros y bases de datos de otros organismos. La norma conforme la cual “se desestimarán, con causa, las presentaciones u ofertas de aquellas que exhiban reiterados incumplimientos de sus obligaciones, en las condiciones que establezca la reglamentación” debe interpretarse en el sentido que tales causales deben haber sido previamente establecidas como excluyentes del proceso de contratación.

Para la adjudicación en el contrato de suministro, cada organismo debe contar con una Comisión Evaluadora integrada por tres miembros, la cual una vez analizadas las ofertas presentadas, debe emitir un dictamen no vinculante con los fundamentos para que la autoridad competente disponga la adjudicación del contrato (59). La Comisión debe expedirse en el plazo de diez (10) días de recibidos los antecedentes. Dicho dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo de cinco (5) días para impugnarlo. La adjudicación es dispuesta por el órgano competente en base a la oferta más conveniente, que en el caso del contrato de suministro en principio corresponde al precio más bajo cotizado. En caso de empate las pequeñas y medianas empresas que operen, desarrollen su actividad y tengan sede principal en el país cuentan con un derecho de preferencia. De mantenerse la igualdad, los oferentes respectivos serán convocados a mejorar sus ofertas y si continúa el empate, la adjudicación se resuelve por sorteo. Junto con la adjudicación deben resolverse las impugnaciones al dictamen de la Comisión Evaluadora y los recursos contra la adjudicación se encuentran sometidos al régimen de la Ley de Procedimientos Administrativos.

El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificación de la orden de compra al adjudicatario, salvo que el adjudicatario la rechazare dentro de los tres (3) días de la notificación. Dentro de los ocho (8) días siguientes el adjudicatario debe presentar la garantía de cumplimiento de contrato (60).

III.11. Ejecución del contrato

En cuanto a la ejecución del contrato cabe destacar los siguientes aspectos.

(a) Casos de precio indeterminado: el contrato de suministro es un contrato oneroso, siendo el precio uno de sus elementos esenciales. El precio debe ser cierto y determinado. Si por cualquier motivo el precio no fuera cierto y determinado y la cosa ya hubiera sido entregada, por aplicación el art. 1354 del Cód. Civil se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día en el lugar de entrega de la cosa.

(b) Plazos para la entrega del suministro: la prestación comprometida debe cumplirse en la forma, plazo o fecha, lugar y demás condiciones establecidas. Los plazos se cuentan por días corridos a partir del día siguiente de la recepción de la orden de compra, o de la apertura del crédito documentario o del cumplimiento por la Administración Pública de las obligaciones establecidas a su cargo como puede ser el pago del anticipo (61).

(c) Recepción del suministro: con cada entrega tiene lugar la recepción provisional, emitiéndose los recibos que quedan sin embargo sujetos a la recepción definitiva. Una vez completadas todas las entregas deben efectuarse las verificaciones entre las mercaderías entregadas confrontándolas con las especificaciones del pedido. La recepción definitiva debe efectuarse dentro del plazo establecido en el Pliego contado desde que se completó la entrega. En caso de silencio, o una vez vencido dicho plazo, el proveedor podrá intimar la recepción y si la dependencia contratante no se expidiera dentro de los diez (10) días siguientes los bienes se tienen por recibidos de conformidad (62). A partir de ese momento el contratista podrá requerir la entrega de las garantías previamente otorgadas.

Siendo la recepción definitiva un hecho que ocurre por el transcurso de tiempo sin la formulación de observaciones por la Administración, la falta de emisión del acta respectiva no significa que la recepción efectivamente no haya ocurrido. No debe confundirse la recepción -provisoria o definitiva- con el acta que deje constancia. La recepción provisoria toma lugar en la entrega del suministro y la recepción definitiva por transcurrir el plazo de garantía sin observaciones.

III.12. Pago del precio

Como principio general las facturas para el pago del precio son presentadas una vez recibida la conformidad definitiva de la recepción (63), siendo de aplicación en lo particular las disposiciones establecidas en el Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional aprobado por res. M.E. 834/2000 y en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares vigente para cada licitación o concurso.

El plazo de pago de las facturas es de 30 días corridos desde su presentación en forma y en el lugar indicado, salvo que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares establezca uno diferente. Dicho plazo se interrumpirá en caso de observación a la documentación presentada hasta la subsanación (64). Puede ocurrir que en función de la complejidad e importancia del suministro, durante su elaboración el contratista haya recibido uno o varios anticipos. Si bien éstos estarán cubiertos por la contragarantía que el contratista debe otorgar contra cada importe que reciba, es conveniente que el Pliego establezca la previa certificación por la Administración del avance registrado en la elaboración.

Con relación a la presentación de facturas y el pago del precio, cabe considerar las siguientes cuestiones:

(a) Rechazo de Facturas: El art. 474 del Cód. de Comercio establece respecto del contrato de compraventa que “Ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros que haya vendido y entregado con el recibo al pie de su precio, o de la parte de éste que se hubiere pagado. No declarándose en la factura el plazo del pago, se presume que la venta fue al contado. Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas”. Aun cuando algunos fallos judiciales han sostenido la aplicación de esta disposición al contrato administrativo de suministro (65), resulta dudoso que sea aplicable cuando es el Estado quien realiza la contratación para consumo propio de las provisiones. En este sentido, cabe recordar que el Código de Comercio regula la compraventa comercial a partir del art. 450, indicando en el art. 451 que “Sólo se considera mercantil la compra-venta de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales”. El art. 452 indica los casos que expresamente no se consideran mercantiles, entre los cuales se encuentra en el inc. 2°. “Las de objeto destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición”. A ello se agrega que como principio general, la recepción definitiva del suministro es una condición establecida en el Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 para la presentación de las facturas. La presentación de estas últimas antes de operar tácitamente la recepción definitiva si no se cumplieron los actos y plazos establecidos para ello no puede, por la vía del art. 474 citado, dejar de lado expresas disposiciones acerca de la recepción del suministro. Por ello entendemos que la regla del art. 474 del Cód. de Comercio no es aplicable al contrato administrativo de suministro.

(b) Mora en el pago de las facturas: el dec. 5720/72 en el art. 113 establecía que: “A partir del día siguiente del vencimiento del plazo establecido para el pago, el proveedor podrá reclamarlo por nota en la tesorería respectiva así como también y sin otro requisito, la liquidación de intereses que pudieren corresponderle. Si la demora no obedeciera a causas imputables al acreedor, dichos intereses se liquidarán a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos en general, los que correrán desde la fecha del vencimiento del plazo para el pago no efectuado en término hasta el momento en que se remita comunicación fehaciente al acreedor de que los fondos se encuentran a su disposición, o en su defecto, cuando éste hiciera efectivo el importe de su crédito. Las notas de débito por intereses podrán ser presentadas por el acreedor hasta 30 días después de haber hecho efectivo el cobro de su crédito. Vencido dicho plazo perderá todo derecho a su reclamo”. Vale decir, el contratista debía presentar reclamo por intereses a la tasa del Banco Nación para descuentos en el plazo perentorio de 30 días. El vencimiento de dicho plazo producía la pérdida del derecho a los intereses, con un alcance similar al establecido por el artículo 624 del Código Civil para el caso de emisión del recibo de pagos en mora sin efectuar reserva.

Dicha norma al ser derogada, lleva a la aplicación de los intereses previstos contractualmente. En caso de omisión corresponde remitirse al art. 622 del Código Civil, conforme el cual “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar”.

(c) Cálculo de intereses: Hasta el dictado de la ley 23.928 de convertibilidad, las compensaciones por mora en el contrato de suministro estuvieron reguladas por la ley 21.391 (66) que establecía un régimen de actualización de los precios pactados en las contrataciones para la provisión de servicios y suministros. Fijaba una compensación desde la fecha prevista en el contrato para el pago hasta la del efectivo pago, siempre que excediera de 15 días y la mora no obedeciera a causas imputables al proveedor (art. 2°, b)). La actualización se efectuaba sobre la base de la variación del índice general de precios mayoristas elaborado por el INDEC. Este sistema muchas veces se encontraba en colisión con las previsiones de los Reglamentos de Contrataciones que disponían directamente la aplicación de intereses. De todas formas, la ley 23.928 en su artículo 10 derogó a partir del 1° de abril de 1991 “todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras y servicios”. Dicha derogación, mantenida por la ley 25.561 dejó sin efecto los sistemas de cálculo de compensaciones por mora mediante métodos de actualización de precios, siendo en consecuencia de aplicación los intereses a los que hace referencia el art. 622 del Cód. Civil.

(d) Reserva en el recibo por intereses por mora: Estando vigente el inc. 113 del dec. 5270/72 se consideró inaplicable al contrato de suministro el requerimiento de la reserva establecida en el art. 624 del Cód. Civil. En este sentido, entre otros antecedentes jurisprudenciales, cabe citar la sentencia de la sala III de la Cámara Contencioso Administrativa del 3 de abril de 1986 en autos “Cía. Integral de Alimentos S.A. c. Estado nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/cobro de pesos” donde se manifestó que “el art. 624 del Código Civil no resulta de aplicación a las diferencias reclamadas en concepto de actualización monetaria como pretende la demanda” (CS, 13/08/85, “Aero Falcón S.R.L. c. Provincia de Santiago del Estero”; esta sala in re “Fologore”, 18/12/85; sala I “Bull Argentina S.A.”, 01/02/85, LA LEY, 1985-C, 677). Por otra parte, de los expedientes administrativos surge que las facturas por actualización fueron presentadas por la actora antes de que se cumpliese el plazo fijado por el art. 113 del Reglamento de Contrataciones del Estado (dec. 5720/72), aplicable en la especie por tratarse de un contrato de suministros, y cuyas previsiones excluyen la aplicación analógica del art. 624 del Cód. Civil, aun en materia de intereses (CNFed. sala civil y comercial, 21/04/78, “Lamabaré S.A. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 141-179; sala Civ y Com, 30/11/78, “Picciafuoco c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 1979-B, 255; CN Fed. Contenciosoadministrativa, sala IV, 12/07/84, “Droguería Fucha c. Estado Nacional)”. Cabe recordar que la Corte Suprema en el caso “Balpalá Construcciones c. Dirección Nacional de Vialidad” del 5 de diciembre de 1989, en fallo suscripto por los jueces Petracchi, Belluscio, Bacqué y la disidencia de Fayt, aun cuando lo hizo respecto de un contrato de locación de obra en el que se discutía la procedencia del sistema de actualización de deudas en mora por la ley 21.392, sostuvo la inaplicabilidad del art. 624 del Código Civil (67). Lo hizo repitiendo el criterio de la Corte que “ha considerado procedente el reclamo por depreciación monetaria con base sustancialmente en el imperativo constitucional de afianzar la justicia y en el derecho -de igual raigambre- de propiedad, pues en definitiva, la actualización que así se opera no convierte a la deuda en más onerosa de lo que era en su origen, sino que, por el contrario, mantiene su valor económico real frente al envilecimiento de la moneda … Tampoco resulta aplicable a este respecto la previsión del art. 624 del Cód. Civil, habida cuenta de que, como ha expresado este Tribunal, ese precepto no contempla el supuesto de depreciación monetaria (Fallos 306:1993; 307:1302)”(68).

III.13. El mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato

El contrato de suministro no presenta particularidades en cuanto a la aplicación de las técnicas jurídicas destinadas al mantenimiento de su ecuación económico-financiera. Conforme la doctrina de la Corte Suprema, la aplicación de las teorías del hecho del principio y de la imprevisión proceden en la medida que los hechos que alteren la ecuación económico-financiera hayan sido sobrevinientes a la firma del contrato, imprevistos y que exceden el álea normal de los negocios (69). Los plazos relativamente breves que muchas veces existen entre la celebración del contrato, la entrega del suministro y el pago del precio, hacen que estas técnicas no sean de tan frecuente aplicación en estos contratos como ocurre en otros como los de obra pública y de concesión de obra y servicios públicos en los que la ejecución se extiende más en el tiempo. Sin embargo, en contratos de suministros de tracto sucesivo cuyas entregas son periódicas y prolongadas en el tiempo la situación es similar a la de estas últimas.

El Reglamento aprobado por el dec. 1023, dentro de los derechos del cocontratante establece el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural tornen excesivamente onerosas a las prestaciones a su cargo. De esta manera se hace expresa mención en cuanto a la aplicación de la teoría de la imprevisión del art. 1198 del Código Civil. Dentro de esta problemática, otro de los derechos de los cocontratantes es el de eximir de responsabilidad por incumplimiento frente a un caso fortuito o de fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos de incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato. Entendemos que tal imposibilidad no debe interpretarse como una condición absoluta, sino como una circunstancia que exceda razonablemente el esfuerzo por parte del cocontratante de continuar con el cumplimiento del contrato frente al acaecimiento de cualquiera de las mencionadas circunstancias.

III.14. Revocación o rescisión del contrato

Cabe distinguir según que la terminación anticipada del contrato tenga lugar por decisión unilateral de la administración sin culpa o con culpa del contratista.

(a) Revocación o rescisión sin culpa del proveedor: el dec. 1023 al establecer en el art. 12 las facultades de la autoridad administrativa dispone que “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante” -art. 12, inc. b) párrafo 2°-. Este criterio ya estaba en el Reglamento aprobado por el dec. 436, en su art. 96 dispone que “Cuando la Administración pública nacional revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, este último tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que probare haber incurrido con motivo del contrato. No se hará lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para financiación”. La facultad de la Administración de extinguir anticipadamente el contrato de suministro corresponde a la atribución que genéricamente le otorga el art. 18 de la ley de procedimientos administrativos para la revocación de los actos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. La revocación o rescisión procede aun sin causas atribuibles al proveedor, pero es necesario que medien razones justificadas de interés público que justifiquen esta decisión. El acto administrativo que así lo disponga debe reunir los elementos esenciales de todo acto administrativo. Por ello, el interés público debe estar configurado por antecedentes de hecho que justifiquen la revocación -causa-, los cuales deben ser claramente expresados -motivación-. No basta la simple invocación genérica del interés público, sino que debe haber una expresión circunstanciada del mismo. Gordillo va más allá, cuando señala que la revocación por razones de oportunidad sólo es procedente cuando los actos fueron otorgados a título precario. De lo contrario, cuando la revocación pretende eliminar el derecho de propiedad del particular, la revocación no puede constitucionalmente hacerse en sede administrativa, sin ley especial que califique de utilidad pública el derecho de cuya expropiación se trata. Sostiene por ello que la analogía con la expropiación demuestra que una previsión como la que en tal sentido contiene el art. 18 de la ley de procedimientos administrativos es inconstitucional (70).

Dentro de la revocación de los contratos por parte de la Administración por razones de interés público, la cuestión fundamental gira en torno al alcance de la indemnización que corresponde a favor del contratista: si la misma debe ser integral, abarcando el daño emergente y el lucro cesante, o limitada al primero de dichos conceptos. Dentro de la doctrina, son conocidas las opiniones de Cassagne, Barra y Bianchi (71) en el primero de los sentidos basadas en la vigencia de la garantía al derecho de propiedad, y de Marienhoff y Comadira (72) quienes sostienen la otra posición. Por nuestra parte, entendemos que la indemnización debe ser integral, ya que si las razones que llevan a la revocación es el resguardo del interés público, el derecho a la igualdad en la distribución de las cargas públicas garantizado por el art. 16 de la Constitución Nacional exige que la indemnización comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante. Quienes excluyen este último concepto, invocan la aplicación analógica del régimen de expropiaciones de la ley 21.499 cuyo art. 10 excluye el lucro cesante. Más allá de la objeción constitucional a dicha norma, entendemos que corresponde la aplicación directa del art. 18 de la ley de procedimientos administrativos, el cual dispone que el acto administrativo “podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”, sin fijar límites a dicha indemnización.

En el contrato de suministro la controversia expuesta se agrava aun más, ya que en este caso la norma antes transcripta no sólo excluye de la indemnización el lucro cesante sino que además del daño emergente se excluyen los intereses de capitales requeridos para financiación. A los fines del cumplimiento de las prestaciones comprometidas, el contratista incurre en una serie de gastos que finalmente se ven compensados al entregar el bien y recibir el precio comprometido. La extinción anticipada del contrato con motivo de la revocación dispuesta por la Administración, exige que ésta compense los daños sufridos a partir de tal decisión. En definitiva el daño padecido está integrado por la pérdida patrimonial incurrida para cumplir con el suministro y la falta de ingreso del precio esperado. Como señala Llambías, el daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio (73), que en este caso está configurado por todos los costos incurridos. Dentro de estos costos se encuentran los intereses de capitales propios del contratista o que obtuvo de terceros, que debían ser compensados al recibir el precio y que no recibirá a partir de la revocación. El financiamiento de capital es un costo directo incurrido en función de la actividad productiva desarrollada desde la celebración del contrato hasta que reciba la indemnización por la extinción anticipada del contrato. La exclusión al reconocimiento de este perjuicio que establece el art. 96 del Reglamento aprobado por dec. 436/2000 es violatorio de los derechos de propiedad y de igualdad ante las cargas públicas garantizadas por los arts. 16 y 17 de la CN. El Reglamento de Contrataciones aprobado por el dec. 1023/2000 en su art. 12 dispone que “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”. En atención a que esta norma establece como única limitación de la indemnización al lucro cesante, sin mencionar a los intereses de capitales requeridos para financiación, entendemos que en función del orden de prelación al que hicimos mención en el pto. 3.1. de este estudio prevalece lo dispuesto en el Reglamento establecido por el dec. 1023/2000.

Por último la norma dispone que serán compensados “los gastos en que probare haber incurrido con motivo del contrato”. Aun cuando nuestro derecho exige que la acreditación de los daños y perjuicios reclamados, la Constitución Nacional establece que la propiedad es inviolable y que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Por el ello, entendemos que el acto administrativo que dispone la revocación de un contrato por decisión de la Administración sin culpa del contratista, debería en forma simultánea efectuar una estimación cierta y el pago de la indemnización que corresponde en función de los daños y perjuicios que derivan de tal decisión. Ello sin perjuicio de la ulterior pretensión que el contratista pudiera ejercer por el reconocimiento de perjuicios adicionales.

(b) Rescisión con culpa del proveedor: en el supuesto que vencido el plazo contractual, el suministro comprometido no hubiera sido entregado, el art. 97 del Reglamento aprobado por dec. 436/2000 dispone que “la Administración Pública deberá declarar rescindido el contrato sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, con pérdida de la garantía de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daños y perjuicios que sufriere la Administración Pública Nacional con motivo de la celebración de un nuevo contrato con el mismo objeto”.

III.15. “Jus variandi”

En el contrato de suministro la Administración cuenta con la facultad de aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato en las condiciones y precios pactados y con adecuación de los plazos respectivos (74). El aumento o la disminución puede incidir sobre uno, varios o el total de los renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total resultante no exceda los porcentajes previstos. En los contratos plurianuales, la prórroga no puede ir más allá de un año adicional. Ello es así, por cuanto a través de este mecanismo se estaría evitando cumplir con la exigencia de la licitación pública para adquirir los nuevos suministros.

Cuando la modificación dispuesta por la Administración excede los citados parámetros y la misma no es aceptada por el cocontratante, el contrato debe ser declarado extinguido sin culpa de las partes. Aun con el consentimiento del cocontratante, las ampliaciones no pueden exceder del 35 % del monto total del contrato (75).

Es importante destacar la necesidad de mantener el ejercicio del jus variandi dentro del alcance establecido normativamente, que en el caso de contrato de suministro están indicados en los párrafos anteriores. Pueden disponer aumentos o reducciones en las cantidades contratadas dentro de los referidos límites, o incluso introducir cambios siempre que no se refieran a elementos esenciales. La Administración no puede modificar unilateralmente el precio; y si el cambio se refiere al plazo, debe disponerse simultáneamente la correspondiente adecuación del precio que produzca la aceleración o extensión del plazo apara el cumplimiento del suministro.

III.16. Adicionales y modificaciones no instrumentadas debidamente: el principio del enriquecimiento sin causa

Ocurre con frecuencia que con posterioridad a la celebración de un contrato administrativo, durante su ejecución la Administración requiere del contratista una modificación que genera un incremento de costos. Esta variación en el contrato de suministro tiene lugar ya sea por una alteración en la composición del bien a suministrar o en su cantidad. El cambio tiene lugar a veces sin contar con las debidas formalidades, que incluso nunca llegan a cumplirse. Sin embargo, el suministro es entregado con las variaciones solicitadas. Ello da lugar a divergencias en cuanto a la exigibilidad del precio.

El cambio operado tuvo lugar como una manifestación del jus variandi. En tal caso la teoría del enriquecimiento sin causa constituye una técnica eficaz para dar una solución adecuada al conflicto planteado. Muchas veces ello ocurre por el ritmo con el que se desarrollan las relaciones contractuales. En este caso el conflicto en concreto se plantea en cuanto a la posibilidad de promover por el contratista la actio in rem verso contra la Administración aun cuando ésta no cumplió con las disposiciones legales que rigen la modificación contractual introducida en la prestación efectivamente cumplida, que en este caso es requerir el cambio con las debidas formalidades. La jurisprudencia y la doctrina han señalado la aplicabilidad de esta doctrina en los contratos administrativos. Sin embargo, es oportuno señalar algunas precisiones:

El cambio introducido no debe superar los limites establecidos para el ejercicio del jus variandi.
Deben configurarse los requisitos exigidos para la aplicación de esa teoría: enriquecimiento del ente público estatal, empobrecimiento del contratista, desplazamiento de un patrimonio que carezca de causa, que no haya otra vía de derecho y no se eluda una disposición de la ley.
Aun cuando no sea necesaria la acreditación del interés público comprometido en el cambio del suministro, es necesario que no exista una connivencia dolosa o culposa entre los funcionarios actuantes y el contratista.

III.17. Caso fortuito

En el contrato de suministro es de aplicación el régimen que para el caso fortuito y la fuerza mayor establece el Código Civil, en cuanto en tales casos exime al contratista de responsabilidad por incumplimiento de la obligación. El Régimen de Contrataciones del dec. 1023/2001 dispone que el cocontratante tiene la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias “salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” -art. 13 inc. a)-. Los hechos de carácter natural o actos de autoridades nacionales deben entenderse sólo como la enunciación de algunos posibles supuestos de fuerza mayor que no excluyen otros casos. En este sentido, se menciona a los actos de autoridades nacionales, cuando también podrían configurar hechos que Príncipe los provenientes de autoridades provinciales o municipales. La norma habla de “actos de autoridades públicas nacionales o incumplimientos de la contraparte pública”, el último caso estrictamente daría lugar a aplicación de la exceptio non adimplenti contractus.

El Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 mantiene el citado régimen al disponer en el art. 95 que las penalidades previstas no serán aplicables cuando el incumplimiento de la obligación provenga de caso fortuito o de fuerza mayor. Para ello se requiere que las circunstancias que configuran tal situación sean debidamente documentadas por el interesado, aceptado por el organismo licitante y denunciadas dentro de los tres (3) días de producida o que cesaren sus efectos. El citado plazo debería contarse a partir de conocerse la situación configurativa del caso fortuito o la fuerza mayor, debiendo exigirse el cumplimiento de esta exigencia con la debida razonabilidad. Así sería equitativo exigir con flexibilidad el cumplimiento del plazo para efectuar la denuncia si la propia Administración tenía conocimiento del hecho ocurrido configurativo del caso fortuito o fuerza mayor.

III.18. Las facultades de interpretación de la Administración

La finalidad pública perseguida por la Administración en la que requiere la colaboración y asistencia de los particulares, es el factor determinante del tipo de relaciones que se entablan entre ambos a través del contrato administrativo. Esa finalidad pública justifica la naturaleza y alcance de los derechos y obligaciones de cada una de las partes contratantes, las cuales hacen que el contrato administrativo cuente con rasgos típicos que lo distinguen del contrato de derecho privado.

En la celebración y durante la ejecución del contrato administrativo, la Administración ejerce las prerrogativas propias de la función administrativa. Estas prerrogativas, cuyo ejercicio sólo se justifica en razón del interés público comprometido en cada situación, se manifiestan de diferentes maneras: el jus variandi, la atenuación al ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus por el contratista, la necesidad de tener que requerir judicialmente la rescisión del contrato aun cuando fuere por culpa de la Administración, la condición de acto administrativo que tienen los actos emitidos durante la vigencia del contrato, etc.

Dentro de las prerrogativas con que cuenta la Administración en el ámbito de los contratos administrativos, se encuentran las facultades interpretativas de los mismos en cuanto al alcance de los derechos y obligaciones que en cada momento corresponden a cada una de las partes. Estas facultades interpretativas, no son otra cosa que la expresión de la autotutela declarativa de la que goza la Administración en función del poder público del que está investida. Por ello con acierto se señala que aun cuando la Administración cuenta con una prerrogativa de interpretación unilateral del contrato, la misma no es autónoma y puramente libre (76). El ejercicio de las facultades interpretativas está determinado por el interés público, debiendo hacerlo lo más posible de acuerdo a las previsiones contractuales. Cuando en razón del interés público la decisión se aparta de las previsiones contractuales no debe confundirse lo ocurrido. En tal caso, lo resuelto por la Administración no tuvo lugar en ejercicio de las facultades interpretativas, sino habrá constituido un cambio en las previsiones contractuales, con las consecuencias que en tal caso correspondan según sea el alcance de la modificación dispuesta.

Esta prerrogativa de interpretar el contrato se encuentra establecida en el art. 12 del Reglamento aprobado por el dec. 1023/2000, que faculta a la autoridad administrativa a “resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento”. La norma continúa diciendo que las atribuciones administrativas respecto de los contratos se extienden también a “modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución, y determinar los efectos de éstas”. En este sentido debe distinguirse cuando la autoridad administrativa contratante dispone algo ejerciendo la facultad de interpretar el contrato, y por lo tanto dentro de lo acordado por las partes, y cuando la decisión significa modificar el contrato. En primer caso la decisión será en ejercicio de la facultad de interpretar, en tanto que en el otro será una expresión del jus variandi con los ajustes en el precio y en el plazo a que ello pueda dar lugar.

Al establecer la facultad de interpretación, el art. 12 del Régimen aprobado por el dec. 1023/2000 indica que “los actos administrativos que dicten en consecuencia tendrán los caracteres y cualidades otorgados por el ar-tículo 12 de la ley 19.549”. Esta norma constituye una manifestación innecesaria, ya que no agrega nada reiterar que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad y de la fuerza ejecutoria. Ello significa que si el cocontratante no está de acuerdo con el acto administrativo mediante el cual la administración interpreta el contrato, en tal caso deberá impugnarlo administrativamente. Sin embargo, si resulta manifiesta que la interpretación se aleja claramente de las previsiones contractuales o si la Administración invoca el ejercicio de las facultades interpretativas para modificar las previsiones contractuales, es de aplicación el art. 12 de la ley de procedimientos administrativos que hace procedente solicitar la suspensión de la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Si la interpretación se aparta de lo previsto en el contrato, el acto administrativo estará viciado en la causa -ya que la interpretación se habrá apartado del contrato y de los elementos que hacen a su interpretación (77), que en el caso constituyen los antecedentes de hecho y de derecho- y en el objeto -ya que el contenido del acto debe ajustarse a lo establecido en el contrato-. Debe tenerse presente que la interpretación de un contrato es indicar lo que las partes acordaron, aplicado a una situación puntual.

III.19. Los contratos de suministros y el compre nacional

El régimen del “compre nacional” se integraba por el dec.-ley 5340/63 y la ley 18.875 (78). El primero establecía que “La Administración Pública Nacional, las dependencias, reparticiones o entidades autárquicas, autónomas o descentralizadas, las empresas concesionarias de servicios públicos y las empresas del Estado deberán adquirir exclusivamente materiales, mercaderías y productos de origen nacional, siempre que el precio sea razonable. Igualmente estarán obligados los que celebren contratos de obras o de servicios con la Administración pública, las dependencias, reparticiones o entidades autárquicas, autónomas o descentralizadas y las empresas del Estado”. Fijó los criterios para establecer cuándo el precio era razonable, y declaró a este régimen de orden público, siendo nulos de nulidad absoluta todos los contratos que se celebraren en contravención. Por su parte, según la ley 18.875 -reglamentada por el dec. 2930/70- la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada y las empresas concesionarias de servicios públicos debían adquirir materiales, mercaderías y productos de origen nacional dentro de las normas del dec. ley 5340/63. Este régimen era aplicable a los contratos de suministros celebrados por el Estado Nacional, sus organismos centralizados y descentralizados y las empresas concesionarias de servicios públicos.

A partir del proceso de privatizaciones iniciado a partir de la ley 23.696 (79) se planteó si el régimen vigente para el contrato de suministro así como el del “compre nacional” era o no aplicable a los contratos de suministros celebrados por contratistas del Estado Nacional a cargo de los prestadores de obras y servicios públicos. La ley 23.697 (80) de emergencia económica en su art. 23, dentro de las normas destinadas a la desregulación y apertura de la economía suspendió los regímenes establecidos por el dec. ley 5340/63 y la ley 18.875 y por toda otra norma que establezca regímenes asimilables. Dispuso que con relación a las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios que efectuasen las personas y entidades comprendidas en las mencionadas normas se establecerá una preferencia del 10% a favor de la industria nacional, y que en 180 días sería remitido al Congreso un régimen sustitutivo del suspendido. El art. 23 de la ley 23.696 fue reglamentado por el dec. 1224/89 (81), disponiendo que las personas y entidades comprendidas en los regímenes suspendidos por dicho art. 23 “otorgarán preferencia a la adquisición o locación de bienes de origen nacional” del 5%. En los casos de contratos celebrados por concesionarios de obras y servicios públicos y sus subcontratistas directos, se establecía una preferencia a favor de la industria nacional cuando sus precios fuesen iguales o inferiores a los productos de origen no nacional. Por el art. 5 del dec. 1224/89, los sujetos contratantes debían anunciar sus contrataciones de modo de facilitar su difusión. Sin embargo, estas preferencias tuvieron poca vigencia, ya que fueron derogadas por el dec. 2284/91, las que sólo subsistirían “a igualdad de precios entre los productos de origen nacional respecto a los importados”.

El régimen en esta materia actualmente vigente es el establecido por el dec. 909/2000 (82). En lo que respecta a la publicidad de las contrataciones, dispone básicamente lo siguiente: a) los organismos del sector público nacional se rigen por el Reglamento establecido por el dec. 436/2000; b) los concesionarios y contratistas de obras y servicios públicos en aquellas operaciones superiores a los $150.000 deben realizar una publicación por dos días en el Boletín Oficial y por un día en un periódico de circulación nacional masiva, en ambos casos, con veintidós días hábiles previos a la apertura de la oferta; c) los subcontratistas directos de los concesionarios de obras y servicios públicos deben realizar la publicación según lo establezca la Autoridad de Aplicación. En cuanto a las preferencias, las empresas que hubieren cotizado bienes de origen nacional a concesionarios y contratistas de obras y servicios públicos, ofreciendo precios con una diferencia que no supere en más de un cinco por ciento (5%) la mejor oferta, siendo ésta de productos de origen no nacional, deberán ser invitadas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la apertura de las ofertas para que, por única vez, dentro de un plazo de cinco (5) días, puedan igualar la mejor oferta, en cuyo caso se debe aplicar la mencionada preferencia dispuesta del dec. 2284/91 mencionada en el párrafo anterior. Los Entes Reguladores de los Servicios Públicos son los encargados de verificar el cumplimiento de estas normas en el ámbito de su competencia, tanto respecto de los concesionarios como de sus subcontratistas directos, debiendo aplicar las sanciones que correspondan.

A las disposiciones mencionadas se agrega la ley 25.551 denominada “Compre Trabajo Argentino” según la cual “la Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas y descentralizadas, las empresas del Estado y las sociedades privadas prestadoras, licenciatarias y permisionarias de obras y de servicios públicos, en la contratación de provisiones y obras y servicios públicos y los respectivos subcontratantes directos otorgarán preferencia a la adquisición o locación de bienes de origen nacional, en los términos de la presente ley”. Al respecto la ley entiende que un bien es nacional cuando ha sido producido o extraído en la Nación Argentina, siempre que el costo de las materias primarias, insumos o materiales importados nacionalizados no supere el 40% de su valor bruto de producción. La preferencia a favor de los bienes de origen nacional cuando su precio sea igual o inferior a los de los bienes ofrecidos que no sean de origen nacional incrementados en un 7%, cuando las ofertas sean realizadas por sociedades calificadas como Pymes, y del 5% para las realizadas por otras empresas. Asimismo se dispone que los proyectos se elaborarán adoptando alternativas técnicas que permitan respetar la preferencia otorgada a la industria nacional. Este régimen otorga expresamente legitimación a quienes aleguen un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés difuso o un derecho colectivo para recurrir los actos vinculados a contrataciones violatorias del mismo. Resulta llamativo el esfuerzo de la ley 25.551 destinado a su estricto cumplimiento, cuando deja encuadrado cualquier apartamiento dentro de la figura del delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público previsto en el art. 240 del Código Penal, siendo aplicable además lo dispuesto en el art. 172 de este último a quien suministre informes falsos sobre las materias contempladas en la ley. Por último, el art. 18 de la ley 25.551 declaró “vencida la suspensión de la aplicación y vigencia del dec.-ley 5340/63 y la ley 18.875, prevista en el art. 22 de la ley 23.697, que no se opongan a la presente ley, y de aplicación a las relaciones jurídicas en vigencia con las sociedades privadas prestadoras, licenciatarias, concesionarias y permisionarias de obras y de servicios públicos, y los respectivos subcontratantes directos” (83).

A lo expuesto, cabe agregar la ley 24.493, denominada “Mano de obra nacional”, cuyo artículo 1º dispuso que “La realización de trabajos en todo el territorio de la República Argentina, así como en las aeronaves, los buques y artefactos navales que enarbolen el pabellón nacional, será reservada exclusivamente a los ciudadanos argentinos nativos o nacionalizados y a los extranjeros habilitados por la Ley General de Migraciones para desempeñar tareas remuneradas, en adelante denominados “mano de obra nacional”.

Por último, cabe mencionar a la ley 25.300 de Pymes, en cuyos arts. 39 y 40 se dispone: “Las jurisdicciones y entidades del sector público nacional comprendidas en el art. 8° de la ley 24.156 deberán otorgar un derecho de preferencia del cinco por ciento (5%) para igualar la mejor oferta y ser adjudicatarias de las licitaciones o concursos para la provisión de bienes o servicios, a las MIPyMEs y formas asociativas comprendidas en el artículo 1° de la presente ley que ofrezcan bienes o servicios producidos en el país. Complementariamente, establécese un porcentaje de al menos un diez por ciento (10%) en las licitaciones y concursos relativos a la adquisición de bienes y servicios donde solamente compitan empresas MIPyMES. Los pliegos de las licitaciones y concursos en la porción MIPyME deberán estar redactados en condiciones comprensibles y según una normativa que facilite la cotización por parte de las MIPyMES. Facúltase al Poder Ejecutivo para establecer un régimen de compras que permita a los citados organismos contemplar ofertas por volúmenes parciales, con el propósito de facilitar e incrementar la participación de las MIPyMEs en la adjudicación de las licitaciones y concursos relativos a la adquisición de bienes y servicios en cantidades acordes con su escala de producción”.

IV. El régimen de emergencia y la pesificación en el contrato de suministro.

Sin la intención de analizar íntegramente la problemática en torno a la emergencia, esta última forma parte de la problemática que actualmente presenta el contrato de suministro celebrado por la Administración Pública Nacional. Respecto de la emergencia, estos contratos no presentan mayores particularidades que los distingan de la situación en que se encuentran el resto de los contratos celebrados por la Administración. Entre los años 1989 y 2002 existieron tres declaraciones de emergencia por ley (84) que alteraron significativamente el régimen jurídico de los contratos administrativos, y que por su frecuencia y extensión se encuentran casi incorporadas al régimen ordinario aplicable. Lo extraordinario cuando se prolonga en el tiempo deja de serlo y pasa a ser ordinario. En todos los casos se exigió la recomposición de los contratos, disponiéndose de lo contrario la rescisión, encuadrando ésta como originada en una situación de fuerza mayor.

La primera emergencia declarada por la ley 23.696, en sus arts. 48 y 49 había dispuesto la rescisión de todos los contratos celebrados por el Estado nacional, a menos que se procediera a su recomposición sobre la base del principio del sacrificio compartido (85). En tal caso, en cada contrato debía celebrarse un acuerdo de recomposición, sujeto a la aprobación del Ministro del área. El resultado de la aplicación de esta norma fue que algunos contratos fueron rescindidos, otros continuaron ejecutándose y en muchos casos existieron acuerdos de recomposición nunca aprobados por el Ministerio competente, llegándose a invocar para ello el vencimiento del plazo de la emergencia.

La ley 25.561 declaró nuevamente la emergencia “la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria”. Con tal motivo delegó en el Poder Ejecutivo entre otras facultades la de “reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas en el nuevo régimen instituido en el artículo 2º”. Por este último, “El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado, por las razones de emergencia pública definidas en el artículo 1º, para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar las regulaciones cambiarias”.

Además de lo expuesto, la ley 25.561 en el art. 8º dispuso que “en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas quedan establecidos en pesos a la relación de cambio un peso ($1) = un dólar estadounidense (U$S1)”. De esta manera, tal conversión de los precios en dólares o en otras divisas aplicada a la totalidad de los contratos públicos y privados también alcanzó a los contratos de suministros celebrados por la Administración Pública Nacional, ratificándose también la prohibición de las cláusulas de ajuste que ya había sido establecida por la ley de convertibilidad.

En lo que respecta a los contratos de suministros, estas normas tuvieron consecuencias si contenían precios en dólares que estaban pendientes de pago. Podía ocurrir que los suministros hubieran sido entregados total o parcialmente y que el precio no se hubiera pagado. En tal caso el precio se pesificó a la paridad indicada. También pudo ocurrir que el contrato estuviera vigente, que el suministro estuviera en proceso de elaboración y pendientes su entrega y el pago del precio. En todos esos supuestos si las prestaciones requerían insumos importados y el precio a pagar por la Administración se pesificó al tipo de cambio de un dólar igual a un peso, el contratista sufría un perjuicio consistente en la diferencia con la cotización del dólar al mercado libre que debía adquirir para pagar dichos insumos. Cabe señalar que el precio por la compra de insumos, por tratarse de una operación de comercio, se mantenía en dólares al tipo de cambio del mercado libre vigente al momento de pago (86). El perjuicio derivado de esta situación es evidente y claramente comprobable.

Previendo la situación expuesta, la misma ley 25.561 en el art. 9º autorizó al Poder Ejecutivo Nacional “a renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el art. 8”. Para los contratos que tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos, la ley estableció determinados criterios (87). En cambio para los restantes contratos, entre los que se encuentra el de suministro, el criterio de renegociación debe ser recomponer las condiciones contractuales frente a la alteración que la nueva relación de cambio entre el peso y el dólar tuvo en el precio y en los costos de los insumos. Este régimen fue complementado por el art. 8º del dec. 214/2002 (88), según el cual “Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S1) = un peso ($1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el art. 4º del presente decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido, este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”. Por el art. 4º “A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los arts. 2°, 3°, 8° y 11 del presente decreto, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el Banco Central de la República Argentina. Además se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. El coeficiente antes referido se aplicará a partir de la fecha del dictado del presente decreto”.

Cabe advertir que la ley 25.561 en su art. 10 dejó establecido que “Las disposiciones en los artículos 8º y 9º de la presente ley, en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones”.

El régimen expuesto resultó aplicable a los contratos de suministros vigentes a la fecha de sanción de la ley 25.561, que lógicamente tuvieran sus precios en dólares o en otras monedas extranjeras pendientes de pago. En estos casos el contratista mantuvo su obligación de continuar con la ejecución de sus prestaciones, que en el contrato de suministro podían consistir en la elaboración del suministro y en su entrega, sin perjuicio del derecho a solicitar la recomposición del precio en razón de la alteración producida por la pesificación. Cabe señalar que la posibilidad de la recomposición del precio también debe reconocerse a favor del contratista en aquellos contratos de suministro en los que si bien el precio se había establecido en pesos, sus insumos estaban en dólares o en otras divisas en los que así haya debido pagarse el precio de tales costos.

V. Conclusiones

El estudio del régimen jurídico del contrato de suministro, de sus antecedentes y de su problemática hace que en las actuales circunstancias merezca terminarse con una reflexión acerca de la importancia que tiene la seguridad jurídica, como un valor que hace al interés público y que debe ser de la preocupación de todos. La seguridad jurídica, que no es otra cosa que saber a qué atenerse, es importante no sólo para quienes firman contratos con el Estado, sino también para todos los integrantes de la comunidad en cuanto nos interesa la vigencia de este valor en las relaciones entre el Estado y los particulares y de los particulares entre sí. Debe tenerse presente que los contratos administrativos generan a su vez una infinidad de relaciones contractuales privadas de los contratistas con proveedores y subcontratistas, que contribuyen con su aporte a la elaboración de los bienes que en definitiva constituyen el objeto del contrato de suministro.

La seguridad jurídica en la actualidad es una preocupación de nuestra sociedad. Recientemente Cassagne abordaba esta problemática, señalando: “¿En qué consiste? En general, se entiende que la seguridad jurídica de un Estado constituye algo así como el marco de previsibilidad de las conductas de los agentes estatales, el cual puede mirarse desde un punto de vista tanto estático como dinámico. Habrá seguridad jurídica, en un sentido estático, cuando exista el imperio de la ley, la división de poderes (lo cual incluye la independencia de los jueces) y, sobre todo, y esto es transcendente para los inversores, siempre que los contratos sean respetados y no puedan ser violados impunemente por los funcionarios de turno. A su vez, la dinámica de esa seguridad exige que cuando los agentes públicos actúen en defensa del interés público lo hagan sin alterar los derechos adquiridos por los inversores. Requiere también que estos funcionarios sean idóneos (como lo exige la Constitución en el art. 16) y honestos, dado que la seguridad jurídica no comulga con la presencia de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas. El funcionario está para servir a la comunidad y no para servirse de ella” (89).

La inseguridad jurídica está configurada no solamente por la alteración imprevisible de las reglas aplicables, sino también cuando en situaciones de crisis existe una injustificada postergación en la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones. Las experiencias vividas a partir de la sanción de la ley 25.561 indican la necesidad de que no sólo que existan normas que permitan regular adecuadamente las situaciones que la realidad económica presenta, sino también que los funcionarios actúen con un sentido de responsabilidad, interpretando la realidad y las normas con equidad y ejerciendo la competencia que la ley les encomienda con la diligencia necesaria para superar definitivamente la crisis que vive nuestro país.

(1) Confr. JEZE, Gastón, “Principios generales de derecho administrativo”, vol. III, p. 346, Depalma, 1949.

(2) Bielsa expresaba que “La provisión de cosas muebles, fungibles o no, para los servicios público constituye lo que se denomina comúnmente “suministro”, o “abastecimiento”, según lo que se suministra y la forma administrativa de la operación” (Confr. BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, t. II, N° 353, La Ley, 1964).

(3) Confr. ESCOLA, Héctor, “Tratado Integral de los contratos administrativos”, vol. II, p. 505.

(4) Confr. ESCOLA, Héctor, “Tratado Integral …”, vol. II, p. 520 y las referencias a otros autores que realiza en la cita N° 41.

(5) Confr. Definición dada por el art. 1361 del Proyecto de Código unificado de 1987, reiterado en el art. 995 del proyecto de la Comisión dec. 438/92 (Adla, LII-B, 1623).

(6) Tal fue el caso del proyecto de Unificación de las Obligaciones civiles y comerciales de 1987 (art. 1361) y de 1992 (art. 1110) que siguieron en este sentido al art. 1559 Código Civil italiano, el cual al suministro lo define diciendo que “Es el contrato por el cual una parte se obliga mediante compensación de un precio a ejecutar a favor de la otra prestaciones periódicas o continuadas de cosas”.

(7) Confr. LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los contratos”, t. I, p. 470, Rubinzal Culzoni, 1999; STIGLITZ, Gabriel, “Concepto y función del contrato de suministro”, LA LEY, 1989-A, 1074; FERNANDEZ DEL MORAL DOMINGUEZ, “El contrato de suministro. El Incumplimiento”, ps. 22 y sigtes., Ed. Montecorvo S.A., Madrid, 1992 y las referencias a la doctrina y legislación española.

(8) Confr. MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho administrativo”, II-B, N° 596 y 598, Abeledo-Perrot; ESCOLA, Héctor, “Tratado …”, vol. II, p. 522; SAYAGÜES LASO, Arturo, “Tratado de derecho administrativo” t. II, N° 562, Montevideo, 1959.

(9) Dec. 436/2000, art. 84 (Adla, LX-C, 2869).

(10) Confr. DIEZ, Manuel, “Derecho Administrativo”, t. III, ps. 144/145; MARIENHOFF, Miguel, “Tratado …” III-B, N° 1197; FIORINI, Bartolomé, “Manual de Derecho Administrativo”, t. I, p. 502; ESCOLA, Héctor, “Tratado Integral …”, vol. II, p. 515.

(11) Confr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, vol. I, p. 82, Abeledo Perrot, 6ª edición.

(12) Confr. B.O. del 16/08/2001.

(A) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista “Antecedentes Parlamentarios”, t. 2001-B, p. 1187.

(13) Adla, 1852-1880, 919.

(14) Resulta ilustrativo destacar, como hecho histórico, que los arts. 14 y 15 de la ley 428 dis-ponían: “Los encargados de la administración de las rentas públicas o de especies o efectos pertenecientes a la Nación son responsables de las cantidades o especies cuya percepción les está encomendada; y se les hará cargo de lo que dejasen de cobrar, a no ser que justifiquen que no ha habido negligencia de su parte, y que han practicado oportunamente las diligencias para el cobro” y “Son igualmente responsables de las cantidades o especies que entregaren indebidamente, esto es, o en mayor suma que lo ordenado o cuando no lo hacen en virtud de libramiento u orden de pago en su caso, si se trata de dinero, o de la orden correspondiente, si es de especies, como después se expresará; y las que aleguen que les han sido substraídas o se han perdido no les serán de abono a descargo si no prueban que ha sido por caso fortuito y que tomaron las precauciones prescriptas por las leyes o reglamentos”.

(15) Adla, VII-217.

(16) Adla, VIII-830.

(17) Adla, XVIII-A, 94.

(18) Adla, XVII-A, 154.

(19) Adla, XVII-A, 634.

(20) Adla, 1963-B, 1057.

(21) Adla, XXXII-C, 3628.

(22) Adla, LII-D, 4002.

(23) Adla, XLVIII-C, 2874.

(24) El dec. 825/88 dejó sin efecto el inc. 49) de la Reglamentación contenida en el dec. 5720/72 que establecía el “Registro de Proveedores del Estado” reemplazándolo por los denominados “Padrón de Proveedores” y “Registro de Sancionados”. De esta manera se pasó a un sistema de registro negativo, ya que para participar en una contratación con el Estado bastaba con no estar incorporado en los nuevos registros. Confr. MERTEHIKIAN, Eduardo, “Estudios sobre contratación pública” págs. 81 y ssgts., Editorial Ciencias de la Administración.

(25) Adla, XLVIII-C, 2877.

(26) Adla, LXI-A, 153.

(27) Adla, LXI-A, 232.

(28) Adla, LXI-B, 1435.

(29) Adla, LX-C, 2869.

(30) El Reglamento en su art. 2° indica que “Se regirán por este Reglamento los contratos de compraventa, suministros … y todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial”.

(31) Boletín Oficial del 19/10/2000.

(32) Boletín Oficial del 13/08/2001.

(33) Boletin Oficial del 10/06/2002.

(34) Boletín Oficial del 25/03/2003.

(35) Dec. 1023/2001, art. 39: “Reglamentación. Los Poderes Legislativo y Judicial y el Ministerio Público reglamentarán el presente Régimen para su aplicación en sus respectivas jurisdicciones y establecerán los funcionarios que autorizarán y aprobarán las contrataciones. El Poder Ejecutivo Nacional lo hará en un plazo máximo de sesenta (60) días corridos contados desde su publicación en el Boletín Oficial. Invítase a los otros poderes y al Ministerio Público a efectuarla en un plazo similar. Hasta entonces regirán las reglamentaciones vigentes” (Adla, LXI-D, 4144).

(36) Boletín Oficial del 06/12/2002.

(37) Boletín Oficial del 25/03/2003.

(38) Boletín Oficial del 28/08/2001.

(39) Boletín Oficial del 29/12/2000.

(40) Tal es el caso del Senado de la Nación del dec. 632/2002 (Adla, LXII-C, 2905) dictado por el Presidente del Senado en el que se aprobó el Reglamento de Procedimientos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios del Honorable Senado de la Nación”; y la ley 20.124 (Adla, XXXIII-A, 265) que estableció el Régimen de Contrataciones para las Fuerzas Armadas. Incluso se ha dado el caso de normas de excepción dictadas para casos particulares, como ocurrió con el dec. 1913/2002 (Adla, LXII-E, 5132) que introdujo modificaciones al Reglamento aprobado por el dec. 436/2000 (Adla, LX-C, 2869) en las contrataciones de bienes y servicios informáticos que debía llevar a cabo el Ministerio del Interior a los fines de la realización de las elecciones internas de los particulares y generales para Presidente y Vicepresidente de la Nación, Senadores y Diputados Nacionales.

(41) Confr. ESCOLA, Héctor, “Tratado Inte-gral ….”, t. II, párrafo 176.

(42) Confr. causa “La Huella S.R.L. c. Estado nacional – Ministerio de S. y S.S. de desarrollo H y F. s/contrato administrativo”, sentencia del 13 de abril de 2000, en la cual se expresó: “En el fallo plenario de esta Cámara ‘in re’ ‘Petracca e hijos c. Estado nacional’, del 24/04/86, se expresó en el apartado II del voto de la mayoría a la 2ª Cuestión planteada, que las reglas fijadas por el Código Civil, sólo concernientes a las relaciones privadas, no rigen en derecho administrativo de modo directo ni supletorio (CS, Fallos 243:98), esp. p. 106), sino que pueden llegar a ser aplicadas tan sólo por razón de analogía, es decir: con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de esta última disciplina (doctr. CS, Fallos 190:142; 293:133; 301:292, cons. 8°; GORDILLO, ‘Tratado de Derecho Administrativo’, t. 1, Cap. VI; p. 3; CASSAGNE, ‘Derecho Administrativo’, t. 1, p.a 189/190; GRAU, ‘El contrato de obra pública y el Código Civil’, RADA núm. 14, ps. 107/115; Escola, ‘Compendio de Derecho Administrativo’, t. I, p. 130/131; esta sala, ‘Rodríguez’, 26/ 8/86)”.

(43) Confr. MAIRAL, Héctor, “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED, 179-655; CASSAGNE, Juan Carlos, “Un intento infructuoso: el rechazo de la figura del contrato administrativo”, ED, 180-773; MAIRAL, Héctor, “El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo”, ED, 180-849; CASSAGNE, Juan Carlos, “La delimitación de la categoría del contrato administrativo (Réplica a un ensayo crítico)”, ED, 182-1029; SARMIENTO GARCIA, Jorge, “Primeras reflexiones sobre la tesis de Mairal frente al contrato administrativo”, ED, 180-858; BARRA, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”, ED, 182-1029; BIANCHI, Alberto, “Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos)”, ED, 184-901 y ED, 185-714.

(44) Cfr. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, “El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones”, Civitas, 2ª ed. ampliada, 1996; ABAD HERNANDO, Jesús L., “Estudios de Derecho Administrativo” quien aborda el tema no sólo dentro del derecho argentino sino también del francés, español, alemán e italiano, Ediciones Ciudad Argentina, 1985.

(45) Reglamento de Contrataciones de la Administración Pública, arts. 18 y 19.

(46) Adla, LIX-E, 5292.

(47) Adla, LIX-A, 139.

(48) Adla, XLVIII-C, 2877.

(49) Adla, LX-A, 153.

(50) Ley 24.156, art. 8: “Las disposiciones de esta ley serán de aplicación en todo el sector público nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) La Administración Nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de la seguridad social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”. A ello se agrega el art. 9 conforme al cual “se entenderá por entidad a toda organización pública con personalidad jurídica y patrimonio propio; y, por jurisdicción a cada una de las siguientes unidades institucionales: a) Poder Legislativo; b) Poder Judicial; c) Presidencia de la Nación, los ministerios y secretarías del Poder Ejecutivo Nacional; d) Ministerio Público” (Adla, LII-D, 4002).

(51) Cfr. dec. 1023, arts. 3° incs. b, c y d y 9°.

(52) En el mismo sentido el dec. 1023/2000 en su art. 8 establece: “Cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberá prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentación”.

(53) El dec. 436/2000 en el art. 80 dispone: “El dictamen de evaluación deberá notificarse en forma fehaciente a todos los oferentes dentro de los tres días de emitido. Los interesados podrán impugnarlo dentro de los cinco días de notificados. Durante ese término el expediente se pondrá a disposición de los oferentes”.

(54) Cfr. Reglamento art. 49.

(55) Confr. dec. 436 art. 52 inc. a). En el dec. 5720/72, art. 33 la garantía era del 1% del valor de la oferta.

(56) Confr. dec. 436 art. 103.

(57) Confr. dec. 436 art. 52 inc b). En el dec. 5720/72, art. 33 la garantía era del 15% del monto del contrato.

(58) Reglamento General de Contrataciones, art. 15.

(59) Por lo tanto el dec. 436 sustituyó la Preadjudicación prevista en el dec. 5720/72 por el Dictamen no vinculante de la Comisión Evaluadora.

(60) Reglamento aprobado por dec. 436/2000, arts. 84 y 85.

(61) Reglamento aprobado por dec. 436/2000, art. 87.

(62) Reglamento aprobado por dec. 436/2000, arts. 90 y 91.

(63) Reglamento aprobado por dec. 436/2000, arts. 92.

(64) Aun cuando el art. 32 del Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales indica que en tal caso el plazo se interrumpirá, debería entenderse que el plazo se suspende. Por lo tanto, una vez subsanada la observación el plazo debería continuar transcurriendo y no comenzar a contarse nuevamente.

(65) Confr. CNFed. Civ. y Com., sala I, 29/12/98 “in re” “Samuel Gutnisky S.A. c. Estado Nacional – MEOySP s/incumplimiento de contrato”, ED, 183-693.

(66) Adla, XXXVI-C, 2094.

(67) ED, 26/04/90.

(68) ED, 137-163. En el mismo sentido ver CFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Lovic c. Estado nacional”, 27 de mayo de 1993.

(69) CS “in re” “Dulcamara S.A. c. ENTel s/cobro de pesos” (Fallos 313:376) y “Tecnobra S.A. c. Comisión Nacional de Energía Atómica” (Fallos 316:729); CASSAGNE, Juan Carlos, “El contrato administrativo”, ps. 79 y sigtes., Abeledo Perrot, 1999.

(70) Cfr. GORDILLO, Agustín A.: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 3, XIII-22, 5ª ed. 2000.

(71) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit. ps. 97/98; BIANCHI, Alberto, ” Nuevos alcance en la extensión de la responsabilidad del Estado”, ED, 111-550; BARRA, Rodolfo C., “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos”, ED, 122-859; DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, p. 419, 8ª ed.; ESCOLA, Héctor, “Tratado Integral de los contratos administrativos” vol. II, p. 483, Depalma, 1977.

(72) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., “El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocación de actos o contratos administrativos por razones de oportunidad”, ED, 114-949; COMADIRA, Julio R., “Derecho Administrativo”, ps. 435 y sigtes., 1995.

(73) Cfr. LLAMBIAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, N° 232, Perrot.

(74) Tales parámetros son los establecidos en el dec. 1023, art. 12 inc. b) de acuerdo a la modificación introducida por el dec. 666/2003. El Reglamento aprobado por dec. 436/2000, art. 99 preveía que la disminución podía ser de hasta el 10%. Por el orden de prelación corresponde aplicar lo dispuesto en la primera de dichas normas.

(75) Dec. 1023/2000, art. 12.

(76) Confr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo – FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, t. I, ps. 505 y siguientes.

(77) En este sentido, resulta por analogía de aplicación los criterios de interpretación de la voluntad de las partes previstas en el art. 216 del Cód. de Comercio.

(78) Adla, XXXI-A, 21.

(79) Adla, XLIX-C, 2444.

(80) Adla, XLIX-C, 2458.

(81) Adla, XLIX-D, 3838.

(82) Adla, LX-E, 5602.

(83) La ley 25.551 fue reglamentada por el dec. 1600/2002.

(84) Ley 23.696, dictada el 13 de agosto de 1989 al comienzo del gobierno del Presidente Menem, que extendió la emergencia por espacio de un año, facultando al Poder Ejecutivo a extenderla por otro más; la ley 25.344 del 19 de octubre de 2000 (Adla, LX-E, 5547), al inicio del gobierno del Presidente de la Rua, dictó la nueva emergencia con los mismos plazos de vigencia; y finalmente el Presidente Duhalde mediante la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) declaró nuevamente la emergencia desde el 6 de enero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2003.

(85) Conf. POZO GOWLAND, Héctor M., “La recomposición de los contratos administrativos en la ley de reforma del Estado”, LA LEY, 1990-B, 985; “El régimen de contrataciones de emergencia en la ley de reforma administrativa”, LA LEY, 1990-A, 1101.

(86) El dec. 410/2002 respecto de las operaciones de comercio exterior dispuso “que no se encuentran incluidas en la conversión a Pesos establecida por el Artículo 1° del Dec. N° 214/2002: a) Las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine…; e) Las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera”.

(87) Los criterios a considerar en la renegociación de los contratos cuyo objeto fuera la prestación de servicios públicos fueron los siguientes: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas.

(88) Adla, LXII-A,117.

(89) Confr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La seguridad en las provincias”, LA LEY, 2001-F, 1109.

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