ArtículosCambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo

Título: Cambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo

Autor: Pozo Gowland, Héctor M.

País: Argentina

Publicación: El Derecho – Revista de Derecho Administrativo, Tomo 2000/2001, 556

Fecha: 29-12-2000 Cita Digital: ED-DCCLXVII-531

Sumarios

I. Nuevas disposiciones referidas a la defensa del Estado Nacional. – II. Modificaciones a los arts. 30, 31 y 32 de la ley 19.549. 1. La vía recursiva y la reclamativa. 2. El reclamo administrativo previo. a. Su origen. b. Las reformas introducidas al régimen del reclamo administrativo previo. – III. Conclusiones.

Cambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo

Mediante la ley 25.344 [EDLA, 2000-B-230](1) fue sancionado el nuevo régimen que declara la emergencia económica del Estado Nacional y de la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos a cargo del sector público nacional. Con tal motivo establece también un sistema de consolidación similar al que se dispusiera mediante la ley 23.982(2) [EDLA, 1991-262], en este caso aplicable a las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al 1° de enero de 2000 y a las obligaciones previsionales originadas en el régimen general vencidas o de causa o título posterior al 31 de agosto de 1992 y anterior al 1° de enero de 2000 a cargo del Estado Nacional.

Además del citado régimen, del que se ocupan los capítulos I, II y IV de la ley 25.344, los capítulos III, V y VI se refieren respectivamente a los juicios contra el Estado Nacional, el Fondo de Saneamiento de Deudas Públicas Provinciales y Municipales, y el Saneamiento de la relación económica financiera entre el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

I. Nuevas disposiciones referidas a la defensa del Estado Nacional

Con el propósito de lograr una mejor defensa de los intereses del Estado Nacional en las acciones judiciales promovidas en su contra, la nueva norma establece una serie de disposiciones novedosas, aplicables a las causas judiciales en trámite y a las que sean iniciadas a partir de su entrada en vigencia(3). La ley 25.344 fue reglamentada por el Poder Ejecutivo a través del decreto 1116/00 [EDLA, 2000-B-366](4), mediante el cual se han acentuado muchos de los beneficios establecidos a favor del Estado, que lógicamente van en desmedro del derecho de defensa e igualdad que debería resguardarse en su relación con los administrados.

(a) Juicios en trámite: el art. 4º de la ley 25.344 dispone que en todos los juicios en trámite deducidos contra el Estado Nacional y sus organismos centralizados y descentralizados –entendidos éstos con su máximo alcance– “se suspenderán los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente,radicación, organismo interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar”. De esta manera la Procuración del Tesoro, cuyo titular –el Procurador del Tesoro– es el director del Cuerpo de Abogados del Estado(5), en una medida de correcta administración en la defensa de los derechos e intereses del Estado, procura llevar un registro que le permita tener conocimiento de todas las causas judiciales en trámite. Si bien la información requerida debería haber sido obtenida por el Estado por sí mismo mediante comunicaciones que remitieran sus propios organismos centralizados y descentralizados, la norma permitirá acelerar y asegurar que dicha información sea completa.

La Procuración tendrá un plazo de veinte (20) días a partir de la notificación para tomar intervención. Durante dicho plazo, que en materia previsional, de amparo y en los procesos sumarísimos será de cinco (5) días, los procesos quedarán suspendidos.

La ley dispone que las notificaciones podrán ser realizadas “por oficio, o a través del formulario que apruebe la reglamentación o por carta documento u otro medio fehaciente. En todos los casos el instrumento deberá ser conformado por el tribunal interviniente mediante la imposición del sello respectivo”. La ley no aclara si dicha imposición o intervención por parte del tribunal actuante debe tener lugar antes o después de la presentación de la comunicación a la Procuración. Entendemos que ello podría ocurrir en cualquiera de dichas instancias, ya que en ambas –antes o después de presentada– el Tribunal podrá verificar si son correctos los datos que allí se consignen. De todas formas, lo más conveniente es que la comunicación sea previamente verificada por el juzgado interviniente, el que a través de su imposición o sellado dará fe de la exactitud de los datos allí consignados.

El art. 4º de la ley 25.344 también dispone en su parte final que “será nula de nulidad absoluta e insanable cualquier comunicación que carezca de los requisitos anteriormente establecidos o contenga información incorrecta o falsa. La Procuración del Tesoro de la Nación deberá mantener actualizado el registro de los juicios del Estado”. Es de esperar que el Procurador, en su condición de Director General del Cuerpo de Abogados del Estado, imparta las instrucciones para que sean los propios integrantes de dicho Cuerpo quienes mantengan debidamente actualizado el registro de juicios, y no se coloque mediante futuras normas generales a cargo de quienes demandan al Estado la obligación de llevar a cabo dicha actualización.

Por último, la ley 25.344 en su art. 5º establece una serie de disposiciones vinculadas a la defensa del Estado en los tribunales del interior del país. Dispone que la defensa judicial estatal será ejercida por el representante del Ministerio Público de la Defensa en aquellas jurisdicciones del interior del país que no contaren con delegados del Cuerpo de Abogados del Estado dependiente de la Procuración del Tesoro de la Nación, o en los casos en que ésta considere que la cantidad o entidad de las causas en que intervengan delegados exceda razonables pautas para la mejor defensa judicial estatal. Asimismo, cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario a criterio de la Procuración del Tesoro de la Nación y con la conformidad del Defensor General de la Nación, la representación indicada podrá contratar un servicio de asistencia. Al respecto se dispone que “En ningún caso podrá el defensor cobrar honorarios al Estado Nacional pero le corresponderán en propiedad los que se le regulen en concepto de costas que sean impuestas a la parte contraria y efectivamente pagadas por ésta”. Parecería que los abogados independientes que fueran contratados bajo esta modalidad y circunstancias deberían prestar sus servicios profesionales a puro riesgo de cobrar sus honorarios en base a la regulación judicial que se fije a cargo de la parte que demande al Estado y que sea solvente para afrontar el pago correspondiente. Constituye ésta una medida de dudosa eficiencia administrativa, ya que será difícil la contratación de profesionales serios y debidamente capacitados que asuman la responsabilidad y riesgo de ejercer su labor de letrados apoderados y patrocinantes en causas judiciales difíciles que exigen una mayor dedicación y esfuerzo profesional, en las que si el Estado es condenado en costas no podrá cobrársele el honorario; y si por el contrario como resultado de su gestión obtiene el rechazo de la demanda, la parte actora no tenga la solvencia económica necesaria para afrontar las costas del proceso.

El decreto 1116/00 reglamenta otros aspectos del Registro Único de Juicios del Estado Nacional y el Sistema Único Informático para la Gestión Judicial (SIGEJ) que tendrá por finalidad la actualización de la información mediante la incorporación de las correspondientes altas y bajas.

(b) Nuevas demandas judiciales: respecto de toda nueva demanda que sea promovida contra el Estado Nacional, la ley 25.344 establece una serie de normas procesales novedosas respecto de las aplicadas hasta el presente en el fuero contencioso administrativo federal.

En el orden federal, a pesar de numerosos y valiosos intentos legislativos, no existe un código procesal en lo contencioso administrativo, tal como rige en todas las provincias argentinas(6) y en el ámbito de la ciudad autónoma de Buenos Aires(7). La llamativa ausencia de una norma procesal específica, sobre la que la doctrina casi en forma unánime ha coincidido en la necesidad de corregirla(8), fue suplida de dos formas: a través de las normas que sobre esta materia fueron dispuestas en el Título IV de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549(9) [ED, 42-917] –que fijaron determinadas condiciones para la admisibilidad de la acción judicial(10)– y mediante la aplicación subsidiaria y por analogía del código procesal en lo civil y comercial de la Nación. Esto último ha sido fuente de numerosos inconvenientes e incertidumbres, al aplicarse un procedimiento pensado y estructurado para otro tipo de procesos que no contemplan circunstancias propias del contencioso administrativo(11).

La ley 25.344 en su art. 6° dispone que “En todos los casos, promovida una acción contra los organismos mencionados en su art. 4°, cualquiera sea la jurisdicción que corresponda, se remitirá por oficio a la Procuración del Tesoro de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada y se procederá, cumplido este acto, a dar vista al fiscal, para que se expida acerca de la procedencia y competencia del tribunal”(12). De esta manera se establece en favor del Procurador –Director General del Cuerpo de Abogados del Estado que tendrá a su cargo la defensa del Estado en las acciones judiciales que se promuevan en su contra– el beneficio de conocer anticipadamente las demandas iniciadas contra el Estado, incluso antes que el juez interviniente se expida acerca de la procedencia formal de las mismas – básicamente si efectivamente fue agotada la instancia administrativa, si la demanda fue interpuesta en tiempo oportuno conforme el art. 25 de la LPA, y la competencia del Tribunal–.

La citada disposición legal resulta de dudosa legalidad y no cuenta con la debida razonabilidad. Si a partir del traslado de la demanda, el Estado demandado cuenta con un determinado plazo para su contestación, no existe razón que justifique el privilegio que en favor del Estado se establece para que conozca preventivamente acerca del alcance de la misma. Téngase presente en tal sentido, el tiempo que puede transcurrir desde que la Procuración es informada de la promoción de la acción judicial hasta que se procede al efectivo traslado de la misma.

De esta manera el Estado primero es informado del proceso a través de la copia de la demanda y de la documental que se le remite al Procurador, luego el Fiscal debe pronunciarse acerca de si en su opinión están dadas las condiciones de admisibilidad que hacen a la procedencia formal de la misma. Cumplidas estas etapas y una vez que el juez interviniente se haya pronunciado en favor de la habilitación de la instancia judicial, recién ahí se procede al formal traslado al Estado Nacional de la demanda de la que ya tuvo un acabado e íntegro conocimiento anticipado.

Estos mecanismos procesales ideados para colocar al Estado en posición ventajosa respecto de los administrados, de ningún modo hacen al Estado de Derecho, y crean un privilegio injustificado en desmedro de los derechos de los particulares. Afectan sin duda los derechos de defensa –a través de un tratamiento inequitativo– y de acceso a la jurisdicción, garantizados por la Constitución Nacional en sus arts. 16 y 18. Esta ilegalidad se torna aún más grave frente al régimen constitucional vigente desde 1994, año en el que –por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional– se incorporaron a este último y con su misma jerarquía diversos tratados y convenciones internacionales(13), que establecen el derecho de todas las personas a obtener, en condiciones de plena igualdad, un rápido acceso a un tribunal de justicia independiente e imparcial para la determinación de sus derechos.

Además de la ilegalidad manifiesta de la exigencia establecida en el art. 6º de la ley 25.344, cabe preguntarse ¿qué ocurrirá si con posterioridad a promovida una acción judicial, de comunicada la misma a la Procuración del Tesoro y de habilitada la instancia judicial, el actor antes de correr traslado de la demanda amplía tanto el alcance, como los fundamentos y la documental que acompañara al iniciar la acción?

La ley 25.344 en su art. 7º establece: “Admitido el curso de la acción, se correrá traslado por el plazo de treinta (30) días o el mayor que corresponda, para que se opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda. El traslado se efectuará por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia de la Nación o entidad autárquica pertinente. Cuando la notificación se cursara a Ministerio o Secretaría de la Presidencia diversa al que legalmente corresponde, los plazos de contestación sólo comenzarán a correr desde la efectiva recepción del oficio por el organismo competente, acreditada mediante el sello de su mesa de entradas”.

Hasta el presente para las demandas promovidas contra el Estado Nacional –administración centralizada– el plazo para la contestación de demandas era de 60 días hábiles por aplicación del art. 330 del CPCC. Por el contrario, tratándose de la administración descentralizada bajo cualquiera de sus modalidades –entidades autárquicas, empresas del Estado, empresas de sociedad de economía mixta, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades anónimas– por ser sujetos de derecho diferentes al Estado Nacional, el plazo para contestar demanda era de 15 días(14). En ambos casos tratándose de procesos ordinarios.

La nueva norma dispone que se correrá traslado de demanda por el plazo de 30 días. Atento que de acuerdo al art. 9º de la ley 25.344 el citado plazo no se aplica en los juicios de amparo y procesos sumarísimos, debe entenderse que aquel plazo corresponde tanto a los juicios ordinarios como los sumarios. En el amparo el plazo de la presentación del informe que hace las veces de contestación de demanda deberá efectuarse dentro del plazo prudencial que fije el juez conforme el art. 8º de la ley 16.986 [ED, 16-967] –el que usualmente es de 5 días–. Para los procesos sumarísimos será de cinco días según el art. 498, inc. 2º del CPCC.

La expresión utilizada en el art. 7º en el sentido de que “se correrá traslado por el plazo de treinta (30) días o el mayor que corresponda” hace referencia en nuestra opinión al mayor plazo que pudiera resultar en razón de la distancia. En este sentido, la norma señala que el traslado de la demanda debe notificarse por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia de la Nación o entidad autárquica. Ello puede dar lugar en el caso de demandas que tramitan ante tribunales federales del interior del país a un aumento del plazo en razón de la distancia.

Es acertada la fijación de un plazo común para contestar demanda y para el planteo de excepciones previas. Resulta razonable fijar a tal efecto el plazo de 30 días: el de 60 días hábiles –que en la práctica era de 84 días corridos– resultaba excesivo; en tanto que el de 15 días hábiles para cualquier persona privada podría resultar un tanto breve frente a las dificultades operativas que la burocracia administrativa muchas veces presenta para reunir la totalidad de los antecedentes y la información con que necesariamente se debe contar para la debida defensa de los derechos e intereses del Estado.

Por último, cabe destacar que el traslado de demanda ya no se realizará mediante cédula de notificación sino a través del diligenciamiento de oficio dirigido a la máxima autoridad competente según el área: Ministerio o Secretario de la Presidencia, si se trata de administración centralizada, o la entidad autárquica o sujeto de derecho, si corresponde a la administración descentralizada.

A los fines de asegurar que el privilegio establecido en el art. 6º en favor del Estado Nacional para conocer anticipadamente el contenido de las demandas promovidas en su contra, la ley 25.344 en el art. 8º dispone que: “En las causas que no fuera menester la habilitación de la instancia, se cursará de igual forma y manera la notificación a la Procuración del Tesoro de la Nación con una anticipación no menor de treinta (30) días hábiles judiciales al traslado de la demanda que se curse al organismo pertinente”.

El art. 9º dispone que “En los juicios de amparo y procesos sumarísimos no será de aplicación lo dispuesto en los arts. 6º, 7º y 8º de la presente ley”. Hubiera resultado paradójico que en acciones de carácter excepcional, como es la de amparo, en las que el traslado de demanda o pedido de informes a la demandada cuenta con plazos breves, se exigiera la previa notificación de la acción a la Procuración del Tesoro de la Nación con una anticipación de 30 días hábiles judiciales –o dicho de otro modo 42 días corridos, que podrían extenderse aún más si coincidiera con alguna de las ferias judiciales–. Aun cuando la norma expresamente no lo indique, la excepción dispuesta en el art. 9º debería aplicarse a todas aquellas acciones que tramitan inaudita parte. Tal es el caso de la medida cautelar autónoma.

II. Modificaciones a los arts. 30, 31 y 32 de la ley 19.549

1. La vía recursiva y la reclamativa

Además de las nuevas disposiciones que establecen un régimen que, invocando el propósito de asegurar el conocimiento anticipado por parte del Estado Nacional de las acciones judiciales que se promuevan en su contra, crea un nuevo privilegio injustificado en su favor, la ley 25.344 introduce en el art. 10 significativas modificaciones al sistema reclamativo establecido en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LPA).

La LPA en su Título IV estableció las condiciones o presupuestos que deben cumplirse en sede administrativa con carácter previo a la promoción de demandas judiciales contra el Estado. Este sistema, conocido como habilitación de la instancia judicial, requiere que para acceder a la revisión por parte del Poder Judicial de la actividad de la administración –entendida ésta en sentido amplio como la expresión del ejercicio de la función administrativa–, o entender en las pretensiones judiciales ejercidas por los administrados, es necesario el previo agotamiento de la instancia administrativa. Vale decir, se exige que previamente la propia administración revise y tenga oportunidad de pronunciarse acerca de la pretensión que posteriormente será ejercida en su contra en sede judicial. Ello se logra a través del agotamiento de la vía administrativa. Para cumplir este requerimiento, el régimen procesal administrativo estableció un sistema compuesto por dos mecanismos: la vía recursiva y la vía reclamativa.

La vía recursiva corresponde a los casos en los que existe una decisión formal de la administración o pronunciamiento a través del dictado de un acto administrativo de alcance particular. A los fines de lograr la revocación, anulación o modificación de este último es necesario haber interpuesto el recurso administrativo y obtenido el agotamiento de la vía administrativa, ya sea como resultado de un nuevo pronunciamiento que resuelva el recurso o a través de la invocación del silencio de la administración que, como medio de asegurar el acceso a la jurisdicción judicial, establece la LPA en su art. 10 como un derecho de los administrados.

Por el contrario, la vía reclamativa corresponde a las pretensiones de carácter no impugnatorias de actos administrativos, tal como ocurre en ausencia de un acto administrativo en el requerimiento de cumplimiento de una obligación, la prestación de un servicio, el pago de una deuda, el cese de un comportamiento ilegítimo, el reclamo por indemnizaciones, la subsanación de una omisión en el cumplimiento de una obligación, etc. Por ello se ha dicho que la vía reclamativa corresponde genéricamente a las acciones resarcitorias o reparatorias. Señala Rejtman Farah que mediante la vía reclamativa se reclama al Estado una conducta positiva o negativa pero sin pretenderse eliminar del mundo jurídico acto administrativo alguno(15).

Antes de analizar el régimen y los cambios introducidos en la vía reclamativa, es oportuno recordar la vinculación que existe entre ésta y la vía recursiva y el estado actual de esta cuestión.

Sancionada la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la existencia de este doble mecanismo planteó dentro de la doctrina de nuestro país, divergencias entre los autores acerca del alcance en cuanto a la utilización de la vía reclamativa en forma subsidiaria de la vía recursiva(16).

Con la reforma introducida por la ley 21.686, Linares señaló: “El art. 30 originario de la ley ritual decía que: ‘Fuera de los supuestos previstos en los arts. 23 y 24, el Estado Nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo reclamo dirigido al ministerio o comando en jefe’. El lenguaje de este precepto permitía dos interpretaciones, a saber: 1) Si no se utilizó la vía recursiva de los arts. 23 y 24 sólo se puede demandar a la Nación por vía de reclamo, salvo en los casos del art. 32. Vía recursiva y reclamo eran optativos. 2) Para demandar a la Nación era necesario utilizar forzosamente la vía recursiva de los arts. 23 y 24 en los supuestos allí previstos; y utilizar la vía reclamatoria del art. 30 y sigtes., en los otros supuestos. La elección de una u otra vía no era opcional y cada una respondía a distintas circunstancias legales del caso. El reclamo era excepción. Veníamos sosteniendo la tesis a; Pearson defiende la b. La reforma del art. 30 por la ley 21.686 da la razón a Pearson, con algunas excepciones; no procede, como principio, usar la vía del reclamo para impugnar actos administrativos y leyes materiales… Lo que es verdad indiscutible, y que Pearson acepta, es que agotada la vía recursiva no es necesario el reclamo
propio, salvo las dos excepciones del art. 30”(17). De esta manera a partir de la reforma introducida (a la LPA) por la ley 21.686 quedó eliminada la opción o vía alternativa entre la recursiva y reclamativa a los fines de la impugnación de los actos administrativos.

Superada la cuestión, se ha discutido también el alcance y tratamiento que corresponde otorgar a la denuncia de ilegitimidad promovida contra un acto administrativo firme. Tal firmeza puede resultar: (a) por haber vencido el plazo para la interposición del recurso que agotaba la vía administrativa –en general el recurso jerárquico, para el que existe el plazo de 15 días para deducirlo conforme lo dispone el art. 90 del decreto 1759/72 [ED, 42-927]–; y (b) porque una vez resuelto el recurso y agotada la vía administrativa venció el plazo establecido en el art. 25 de la LPA para promover la acción judicial.

Para el caso (a), vencido el plazo para recurrir, la LPA incorporó la Denuncia de Ilegitimidad en el art. 1º, e) 6), recogiendo la doctrina emanada de la Procuración del Tesoro de la Nación(18) que había concebido a este instituto como un “medio no reglado de impugnación” susceptible de ser presentado por quien detente un interés legítimo o un derecho subjetivo con relación a un acto administrativo que adolezca de un vicio de nulidad y respecto del cual se encuentre vencido el plazo para recurrir(19). Frente a la denuncia de ilegitimidad(20), la doctrina se planteó si era susceptible de recurso administrativo o de impugnación judicial el acto que dispone su rechazo. Hutchinson(21), Comadira(22), Abad Hernando(23), la Procuración del Tesoro de la Nación(24) y las distintas salas de la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo federal(25) se pronunciaron en el sentido de que la decisión que resuelve la denuncia de ilegitimidad no reabre la instancia a los fines de acceder a la vía judicial. En cambio Mairal(26), Docobo(27), Bianchi(28), Morán(29), Buj Montero(30), la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social(31) se expresaron en el sentido de que una vez agotado el plazo para recurrir un acto administrativo, la denuncia de ilegitimidad constituye un mecanismo que reabre la instancia para llegar a la vía judicial.

La Corte Suprema Nacional había resuelto en dos causas en las que era parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que, pese a la extemporaneidad de los recursos administrativos, procedía la revisión judicial de la decisión administrativa adoptada si aquéllos son resueltos en atención al “deber de ejercer el control de legitimidad de los actos administrativos”(32) o por “vía de la denuncia de ilegitimidad”(33). Sin embargo, recientemente la Corte en la causa “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c. Estado Nacional” del 4 de febrero de 1999 expresó: “12) La decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía recursiva, y, por ende, la posibilidad de la instancia judicial (art. 23, inc. a de la ley 19.549). Esta conclusión encuentra sustento, en primer lugar, en lo dispuesto en el inc. e), apart. 6º del art. 1° de la ley 19.549, el cual determina: ‘Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos…’; y, además, en el carácter perentorio (art. 1º, inc. e, apart. 6°) y obligatorio (art. 1°, inc. e, apart. 1º) que dicho cuerpo legal confiere a los plazos para recurrir”(34).

El caso (b), plantea el interrogante acerca de si una vez resuelto el recurso, agotada la vía administrativa y vencido el plazo establecido a tal fin en el art. 25 de la LPA, puede rehabilitarse el procedimiento administrativo por medio del reclamo. Nuevamente la doctrina se ha pronunciado con criterios disímiles.

Cassagne(35), Mairal(36), Gordillo(37), Dromi(38), Tawil(39), de Estrada(40) y Linares(41), entre otros, han admitido la posibilidad de rehabilitar el procedimiento administrativo por medio del reclamo luego de transcurrido el plazo del art. 25 de la LPA, en tanto no haya operado el plazo de prescripción. Por el contrario, Marienhoff(42), Diez(43), Muñoz(44), Hutchinson, Pearson(45) y González Arzac y Silvestri(46) han entendido que vencido el plazo del art. 25 de la LPA no es posible reiniciar el procedimiento administrativo mediante la promoción de un reclamo con el mismo objeto.

Ambas posiciones se basan, lógicamente, en dar preeminencia a determinados principios y derechos por encima de otros. En el primer caso, a favor de la rehabilitación del procedimiento a través del reclamo se invoca el principio antiinformalista, la preeminencia de la interpretación más favorable al administrado, que plazos breves no pueden limitar la revisión judicial de actos nulos de nulidad absoluta, que el breve plazo de caducidad del art. 25 de la LPA no puede eliminar de esta manera los plazos de prescripción, que resulta irrazonable someter a breves plazos de caducidad la acción judicial de impugnación de actos administrativos en tanto no existe plazo para impugnar la constitucionalidad de las leyes. Por el contrario, quienes apoyan el carácter perentorio y fatal del plazo del art. 25 de la LPA y la imposibilidad de rehabilitar el procedimiento administrativo mediante el reclamo administrativo se fundan en el carácter totalmente separado que existe entre la vía del recurso y la del reclamo –lo cual hace que este último no pueda ser utilizado como mecanismo de impugnación de actos administrativos–, y por razones de seguridad jurídica que exigen dotar de la más conveniente estabilidad a los actos emitidos por la administración en el ejercicio de la función administrativa a su cargo una vez vencidos los plazos establecidos para su impugnación.

En esta cuestión la Corte Suprema se ha pronunciado en cuanto a la constitucionalidad del plazo decaducidad del art. 25 de la LPA, lo cual cierra la posibilidad del replanteo de la cuestión a través del reclamo administrativo. Así se expresó nuestro Máximo Tribunal, entre otros, en el conocido caso “Serra, Fernando H. c. Municipalidad de Buenos Aires”(47).

Respecto de las cuestiones planteadas, acerca de si vencido el plazo para impugnar administrativamente un acto administrativo de alcance particular o vencido el plazo para promover la acción judicial es posible utilizar la vía del reclamo como mecanismo idóneo para rehabilitar el procedimiento administrativo, cabe aclarar que la opinión será diversa según se trate de la interpretación de las normas vigentes, o si por el contrario responde al criterio como entendemos que la cuestión debería resolverse como más razonable y conciliadora de los distintos intereses en juego. Resulta claro que en el caso, el conflicto se plantea entre la necesaria estabilidad con que debe procurar revestirse a los actos administrativos –evitando extender en el tiempo la posibilidad de su impugnación– y al mismo tiempo que quienes sean afectados en sus derechos por actos nulos de nulidad absoluta no se vean impedidos de efectuar su impugnación una vez transcurridos breves plazos de caducidad.

Bajo el citado enfoque y aclaraciones, entendemos que en la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular, la LPA establece la necesidad del agotamiento de la vía administrativa previa a través de la interposición del correspondiente recurso y la posterior deducción de la demanda en los plazos normativamente establecidos a tal fin en el art. 25 de la LPA. Por lo tanto, en nuestra opinión tanto la LPA como la interpretación que de esta última ha efectuado la Corte, han privilegiado la estabilidad del acto administrativo impidiendo la rehabilitación de la cuestión a través de su replanteo mediante el reclamo administrativo.

Sin embargo, entendemos que tales razones no deberían dejar totalmente de lado situaciones en las que actos administrativos manifiestamente nulos de nulidad absoluta deban permanecer vigentes y eximidos del control judicial por el solo vencimiento de breves plazos de caducidad establecidos normativamente para su impugnación. Si la LPA declara que son nulos de nulidad absoluta e insanable los actos administrativos en el caso de que adolezcan de vicios en sus elementos esenciales(48), debería instaurarse un sistema que por el solo vencimiento de un breve plazo de15 días no impida en forma definitiva la revisión judicial promovida por quienes ven afectados sus derechos en forma directa. Este sin duda es uno de los temas pendientes de solución dentro del derecho administrativo argentino.

Al respecto, cabe señalar la existencia de diversas alternativas que permiten superar esta cuestión, satisfaciendo el interés de la administración en cuanto a la estabilidad de los actos y al respeto de los derechos de los administrados afectados por éstos en razón de esa ilegitimidad.

En este sentido cabe mencionar en primer término la ampliación del plazo de caducidad para la interposición del recurso jerárquico que debería pasar de 15 días a 30 días, como ocurre en la legislación española(49). Debería ampliarse y unificarse en dicho término la totalidad de los plazos de los distintos recursos.

También cabe hacer referencia a la posibilidad de que, aún después de vencidos los plazos de caducidad – ya sea del recurso administrativo o el del art. 25 de la LPA–, se permita durante un cierto tiempo replantear la cuestión en sede administrativa hasta que se opere la prescripción para lo cual podría ser razonable fijar un plazo general de dos (2) años(50) como fuera propuesto por Cassagne(51). El replanteo debería actuar como un reclamo administrativo y las consecuencias de la revocación del acto podrían ser diferentes: si ello fuere el resultado de la interposición en tiempo oportuno del recurso administrativo que agotó la instancia o de la promoción de la acción judicial, la revocación podría tener efectos ex tunc, vale decir para el pasado; si por el contrario la revocación ocurriera a partir del replanteo de la impugnación, por vencimiento previo del plazo para recurrir administrativamente o impugnar judicialmente, la revocación podría tener efectos ex nunc, o sea para el futuro.

Otro mecanismo para superar esta situación sería la eliminación del requisito del agotamiento de la vía administrativa, manteniéndolo como un sistema opcional por parte de los administrados. De esta manera, tal como ocurre en otras legislaciones, la interposición de todos los recursos administrativos constituiría un mecanismo facultativo y no obligatorio para los administrados, quienes podrían así tener libre acceso a plantear su impugnación ante los tribunales. En este sentido cabe recordar la apreciación de García de Enterria y Fernández, quienes sostienen “que la vía administrativa del recurso debería configurarse para ello con carácter facultativo con sólo dos posibles excepciones, en principio: de un lado, los supuestos típicos de tutela, rigurosamente excepcionales dada su naturaleza, en los que el recurso ante el ente público que la ostenta cumple la función de hacer posible el ejercicio de los poderes que el ordenamiento jurídico le confiere en orden a la supervisión de la actividad del ente tutelado; del otro, los casos de autoadministración, en los que parece justificarse que la actividad de las personas u organizaciones de base privada que se benefician de ella se reconduzca, en interés de los terceros afectados, a la Administración que retiene la titularidad y la responsabilidad últimas de la función o servicio cuya gestión ha descentralizado la norma. En todos los demás casos en que no concurren razones específicas de este o semejante orden la utilización de la vía administrativa de recurso debería ser opcional para los afectados por el acto administrativo, a quienes correspondería valorar en exclusiva la conveniencia o no de agotar las posiblidades de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la vía, indudablemente más costosa, del proceso”(52). En sentido coincidente se expresa González Pérez(53). En el derecho francés, las recursos administrativos constituyen sólo una alternativa para lo que el particular puede optar, y no limitan el acceso a los tribunales(54).

2. El reclamo administrativo previo

a. Su origen

La LPA en los arts. 30, 31 y 32 establece el régimen al que está sometido el reclamo administrativo previo a la demanda judicial, esto es la vía reclamativa a la que hicimos referencia precedentemente.

La ley 25.344 en su art. 10 introduce diversos cambios en los citados artículos de la LPA, con el claro propósito de ampliar la exigibilidad de la reclamación administrativa como requerimiento obligatorio previo a la interposición de la acción judicial.

En la introducción de su conocido estudio sobre el reclamo administrativo, luego de señalar que esta exigencia fue establecida en la ley 3952 de demandas contra la Nación de 1900 y mantenida en la LPA de 1972, Muñoz expresa: “¿Cuál es el sentido de esas normas?… ¿Cómo se armoniza este requisito con los establecidos en los arts. 23, 24 y 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos?… Lo que ahora pretendo es descorrer ese velo trayendo en un primer plano esa singular historia. Tal vez ése sea el único camino para comprender la función que esta técnica ha cumplido en el pasado, la que cumple en la actualidad, y la que puede llegar a desempeñar en el futuro. Para comprender el porqué de su creación, y la causas de su curiosa supervivencia. Para ello, nada mejor que retroceder en el tiempo hasta sorprender a la reclamación previa en la hora inicial de su nacimiento, cuando era lo que era en toda su pureza”(55).

Los cambios normativos introducidos al régimen del reclamo administrativo previo además de su análisis, constituyen una oportunidad propicia para efectuar la valoración respecto de su justificación y de su alcance. Resulta útil recordar el origen y sentido con el que el mismo fue establecido y la evolución que su aplicación tuvo durante los cien años de vigencia. Ello permite señalar, preliminarmente, que en esta materia el siglo veinte fue un proceso de lento pero seguro progreso tendiente a asegurar el acceso a los tribunales judiciales por parte de los administrados en las acciones que pretenden ejercer contra el Estado en resguardo de sus derechos.

Luego de sancionada la Constitución en 1853 y de la reforma de 1860 que permitió alcanzar la unidad nacional, a instancias del Presidente Mitre se constituyó en 1863 la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde el comienzo del funcionamiento de dicho Tribunal se planteó como una de las cuestiones a resolver el de la demandabilidad del Estado. En las primeras causas en las que se abordó la cuestión(56), se hizo referencia a la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica, señalando que el Estado soberano no podía ser sometido a los tribunales sin su previo consentimiento, agregando que en base a las fuentes del art. 100 de la Constitución Nacional, ésta sólo facultaba a los tribunales a intervenir en las causas en las que la Nación fuera parte actora. La autorización del Estado para ser demandado debía ser otorgada por el Congreso Nacional.

El tratamiento normativo de esta cuestión se inicia en el año 1874 con el dictado de la ley 675(57), mediante la cual se autorizó a un particular a demandar a la Nación ante la justicia federal. De esta manera, de la limitación absoluta para que el Estado fuera demandado, se pasó a admitirlo con la previa obtención de la venia legislativa. A partir de este precedente normativo, se fueron dictando sucesivas leyes por parte del Congreso que autorizaban puntualmente a demandar judicialmente al Estado Nacional(58). Así, se estableció como requisito ineludible para ello obtener el consentimiento previo del Congreso, como órgano competente para otorgar esta autorización.

Esta práctica generó inconvenientes en todo sentido: para los administrados que debían promover las reclamaciones ante el Congreso, aguardando su tratamiento y aprobación por ley formal; y para el Poder Legislativo, en cuanto vio incrementada su labor parlamentaria por asuntos que en verdad correspondían a la esfera de la administración.

Frente a la situación expuesta, el único remedio consistía en delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de resolver con carácter general los pedidos de autorización para la promoción de demandas contra el Estado. Ello ocurrió a través de la sanción en 1900 de la ley 3952, la cual en su art. 1º dispuso: “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”. De esta manera, en un nuevo avance del Estado de Derecho, se pasó de la venia legislativa a la reclamación administrativa previa, como requisito que debía cumplirse para acceder a la vía judicial contra el estado nacional.

Sin embargo, la interpretación del alcance de la ley 3952 fue restringida, ya que en función del criterio que distinguía al Estado como persona de derecho público y de derecho privado, propio de esa época, de acuerdo a la índole de la gestión o actividad estatal encarada, el reclamo administrativo previo fue reservado exclusivamente para las demandas civiles contra la Nación cuando ésta actuaba en su condición de persona jurídica de derecho privado. Por el contrario, la venia legislativa continuó exigiéndose en los casos de demandas contra el Estado como persona de derecho público(59).

La citada distinción, que limitaba la aplicación de la reclamación administrativa previa sólo a las causas en las que el Estado hubiere actuado como persona de derecho privado, fue superada a través de la reforma que del art. 1º de la ley 3952 se introdujo en 1934 mediante la ley 11.634(60), que en su nueva redacción dispuso: “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”. Bielsa, quien se había manifestado a favor de la venia legislativa como presupuesto de la acción contencioso administrativa, sostuvo: “Por otra parte, si bien la abolición ha sido, más que todo, la consecuencia práctica de un sistema realmente ineficaz –pues el trámite del otorgamiento de la venia legislativo era meramente mecánico, sin objeto para el Congreso que no examinaba el fundamento ni procedencia de la petición, y era a la vez un obstáculo formal para el demandante–, advertimos que donde no se ejercita un verdadero contralor legislativo sobre los actos del Poder Ejecutivo, sea por deficiencia de sistema, sea por disposición parlamentaria, como ya lo hemos dicho, es conveniente que el Congreso tenga conocimiento de los juicios que promuevan contra la Nación. La ley 11.634 ha dado una solución práctica a una cuestión que no era sólo formal, pues nuestro argumento es jurídico y queda en pie; él no se funda en la venia en sí, sino, como decimos, en el acto por el cual el Congreso debe tener conocimiento de los juicios que se promueven en contra de la Nación”(61).

Con posterioridad al dictado en 1900 de la ley 3952 y a la modificación que de esta última dispuso la ley 11.634 de 1934, que reemplazaron la venia legislativa por el reclamo administrativo como instancia obligatoria previa a toda demanda judicial contra el Estado, fueron dictados el decreto 20.003 del 7 de abril de 1933 –complementados por los decretos del 7 de noviembre de 1934 y del 7 de abril de 1939– que establecieron el régimen del recurso jerárquico, cuyo alcance fue ampliado luego por el decreto 7520/44(62) del 28 de marzo de 1944, al que se agregó más tarde el decreto 2126/61(63) incorporando en forma más clara al recurso de revocatoria, el que ya había sido mencionado en el decreto 7520/44. Todos ellos regularon normativamente la impugnación administrativa de los actos administrativos.

De esta manera, se configuró normativamente un sistema que con carácter general establecía como obligatoria la reclamación administrativa como la etapa previa y la vía del recurso jerárquico específicamente para los actos administrativos, etapas que –según el caso– debían cumplirse como condición para todo tipo de pretensión judicial que quisiera ejercerse contra el Estado Nacional.

Desde la reforma de la ley 3952 por la ley 11.634 hasta la sanción de la ley 19.549 en 1972, el régimen del reclamo administrativo previo no sufrió nuevos cambios legislativos. Sin embargo, tuvo lugar una evolución en cuanto al tratamiento y consideración que se otorgó a este instituto. Si en un comienzo tuvo por finalidad reemplazar la exigencia de la venia legislativa previa, con el tiempo fue contribuyendo a la conformación de una etapa revisora administrativa previa a la judicial en las causas contencioso administrativas.

A partir del establecimiento del reclamo administrativo previo como presupuesto general que habilitaba la instancia judicial, la jurisprudencia y la doctrina fueron admitiendo diversas excepciones a dicha exigencia(64). Más adelante habremos de referirnos a estos supuestos, que sirvieron de antecedentes a las excepciones que posteriormente fueron establecidas en el art. 32 de la LPA.

Finalmente en 1972 fue dictada la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, cuyo Título IV estableció el régimen aplicable a las acciones judiciales contra el Estado Nacional, fijando a tal efecto las dos instancias previas a la judicial a las que nos referimos antes: la vía recursiva y la vía reclamativa. El reclamo administrativo previo fue establecido como principio general en el art. 30, previéndose numerosas excepciones en el art. 32.

b. Las reformas introducidas al régimen del reclamo administrativo previo.

A los fines de analizar las modificaciones al régimen del reclamo administrativo previo introducidas en los arts. 30, 31 y 32 de la LPA, analizaremos cada uno de los textos, indicando en cada caso los cambios dispuestos por el art. 10 de la ley 25.344 y la opinión que la reforma nos merece.

Artículo 30. El Estado Nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministro o Secretario de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica o Comando en Jefe que corresponda, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24 de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegación de esa facultad.

Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas(65)(66).

De acuerdo al texto transcripto, las modificaciones son las siguientes:

1. Se mantiene como principio general la obligatoriedad del reclamo administrativo previo a toda acción judicial, cualquiera sea el objeto de la pretensión salvo cuando se trate de la impugnación de actos administrativos de alcance particular o de alcance general, en los que también previamente debe agotarse la vía administrativa a través: (a) de la vía recursiva –si se trata de actos administrativos de alcance particular–; (b) del reclamo impropio –si se impugna directamente un acto administrativo de alcance general–; (c) de la vía recursiva –contra el acto particular de ejecución del acto de alcance general–.
2. Se aclara que el reclamo administrativo previo es necesario cuando se demanda al Estado Nacional y también a las entidades autárquicas. La mención especial a estas últimas obedece a que se trata de sujetos de derecho público, distintos del Estado Nacional, creados como una expresión de la descentralización administrativa(67). Son creados por el propio Estado asignándoles cometidos públicos, a los que se los quiere dotar de cierta autonomía en su funcionamiento a los fines de permitirles un mejor desenvolvimiento para cumplir las funciones y alcanzar los fines públicos encomendados. La mención específica a las entidades autárquicas, hace que el reclamo administrativo previo no sea necesario en el caso de tratarse de otras formas de la descentralización administrativa –como sería el caso de las empresas del Estado en sus diversas modalidades–.
3. Los reclamos deben ser presentados ante el Ministerio o Secretaría de la Presidencia tratándose de la administración centralizada, quienes también deben resolverlos, evitándose de esta manera que el Poder Ejecutivo deba delegar la competencia en aquellos funcionarios. Se ha omitido la referencia al Comando en jefe que corresponda. Por lo tanto, en el caso de reclamos por cuestiones vinculadas a las fuerzas armadas, los mismos deberán ser dirigidos al Ministerio de Defensa. Lógicamente en el caso de reclamos contra entidades autárquicas corresponde que sea resuelto por su autoridad superior. Por lo tanto, si fuera resuelto por una autoridad inferior de la entidad autárquica sin que exista delegación, deberá insistirse ante la autoridad superior, para que, sea ésta quien emita la resolución definitiva que agote la vía administrativa.
4. Por último la ley 25.344 ha eliminado del art. 30 de la LPA la referencia anterior conforme la cual
   “recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas”.

Artículo 31. El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días podrá aquel iniciar la demanda en cualquier momento, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente.

La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.

Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo y en el presente.

Los cambios producidos son los siguientes:

1. Se mantiene el plazo de 90 días para la resolución del reclamo. Transcurrido dicho plazo, en caso de falta de resolución para agotar la vía administrativa continua la obligación de interponer un pedido de pronto despacho por 45 días. Se agrega que los citados plazos pueden ampliarse respectivamente de 90 a 120 días y de 45 a 60 días. Para la ampliación se requiere: (a) que sea dispuesta en forma expresa, mediante la pertinente resolución, que lógicamente debería emitirse antes del vencimiento del plazo ordinario; (b) debe ser dispuesta únicamente por el Poder Ejecutivo(68); (c) el acto administrativo que disponga la ampliación del plazo debe ser debidamente fundado en las únicas razones admitidas – complejidad del reclamo o emergencia pública–(69).
2. Una vez resuelto el reclamo administrativo, se mantiene la obligación de promover la demanda judicial dentro de los 90 días hábiles judiciales establecido en el art. 25 de la LPA. Por el contrario, si a pesar del pedido de pronto despacho el reclamo no fuera resuelto quedará configurado el silencio de la administración previsto en el art. 10 de la LPA, como un derecho del administrado a dar por denegado tácitamente su reclamo y a iniciar la demanda judicial sin ninguna exigencia de tiempo, salvo el que resultare por aplicación del plazo de prescripción que correspondiere según las características del caso.
3. Una vez resuelto el reclamo, la denegatoria expresa no puede ser recurrida en sede administrativa, quedando así abierta la vía judicial. De todas formas la eventual interposición de un recurso administrativo, aun cuando no sea obligatorio, constituye una alternativa para el administrado que debe suspender el plazo de caducidad.
4. Por último, el art. 31 incorpora una importante disposición conforme a la cual tanto en la vía recursiva como en la vía reclamativa los jueces deben verificar de oficio si efectivamente ha sido agotada la vía administrativa y si la acción judicial fue promovida dentro del plazo del art. 25 de la LPA.

De esta manera, se define legalmente una cuestión que había recibido un tratamiento cambiante por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: si el control del agotamiento de la vía administrativa como presupuesto para habilitación de la instancia judicial podían y debían efectuarlo de oficio los jueces o sólo como resultado de la petición de quien representa y defiende el Estado; y en este último caso si el planteo podía hacerse sólo hasta el momento de contestar demanda o en instancias ulteriores.

Esta cuestión dio lugar a un interesante cambio de criterio por parte de la jurisprudencia, incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recibió también un abundante estudio y tratamiento por parte de la doctrina(70).

La doctrina mostró dos criterios opuestos: uno, fundado en los principios de división de poderes y de imparcialidad entre las partes litigantes, entendió que el control del cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa por parte del juez debía tener lugar sólo a instancia de parte y no de oficio; quienes sostuvieron lo contrario, consideraron que el juez debía verificar al promoverse una acción contencioso administrativa si el actor había cumplido con todas las condiciones de admisibilidad establecidas en las disposiciones legales vigentes.

Al comentar la ley 3952, Bielsa expresó que “La declaración establecida en la ley citada –aunque resulte inconveniente a veces, y sobre todo por los términos largos–, no puede ser renunciada por el Poder Ejecutivo, en el sentido de dispensarla cuando la ley la requiera; en consecuencia, el tribunal judicial tampoco puede admitir esa especie de renuncia tácita, v.gr. cuando se opone excepción o reparo previo.Ha declarado hace mucho la Corte Suprema que la ley 3952 es de orden público, y siendo así debe ser aplicada de oficio por los Jueces (Fallos, 29:129). Por lo demás este requisito en todo régimen del recurso contencioso administrativo es indispensable y su omisión importa preclusión”(71). Este criterio fue el aplicado mayoritariamente por los tribunales(72).

Señala Comadira que hasta 1990 “el control judicial de la habilitación de la instancia permitió por vía incidental. Habitualmente, interpuesta la demanda, requerida la remisión de las actuaciones administrativas por el tribunal y cumplida ella por la administración, el Juez daba vista al procurador fiscal para su dictamen acerca de la competencia del tribunal y la habilitación de la distancia. Emitido el dictamen, si él era contrario a la habilitación, los tribunales conferían vista al actor. Evacuada ésta, el juez resolvía sobre la procedencia o improcedencia de ella en decisión que, de resultar negativa podía ser apelada, incluso por recurso extraordinario, mientras que, de ser favorable a la habilitación, determinaba el traslado de la demanda”(73).

En 1987 tuvo lugar un importante cambio de criterio por parte de la Corte Suprema en la causa “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. NCR”(74), mediante la cual revocó la sentencia de Cámara disponiendo que con posterioridad a la traba de la litis el juez no estaba habilitado a introducir de oficio el tema de la caducidad de la instancia no planteado por las partes en el juicio. Tres años más tarde, en 1990, la Corte reiteró el criterio expuesto en la causa “Cohen, Rafael c. Instituto Nacional de Cinematografía s/nulidad de resolución”(75) en la que resolvió que la denegación de la habilitación de la instancia sólo resultaba aceptable cuando el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción fueran planteados por la demandada dentro de los plazos y formas.

Este criterio de la Corte modificó el sostenido por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal(76). La Corte Suprema reiteró el criterio de “Cohen” y “NCR” en 1992 en la causa “Construcciones Taddía, S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia)”(77) y en 1993 en la causa a “Serra Fernando H. c. Municipalidad de Buenos Aires”(78).

En 1999, la Corte volvió al criterio que había mantenido desde 1987, al dictar sentencia en la causa “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c. Estado Nacional”(79) al expresar que “El juez de primera instancia está facultado a revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad de la acción procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis, sin que por ello se convierta en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria. Dada la condición de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la ley 19.549, el Juez de primera instancia está facultado para examinar de oficio su cumplimiento y, en caso contrario, rechazar in limine la pretensión, pues para ello no se requiere expresa denuncia del demandado”. Este nuevo criterio a favor del control de oficio del cumplimiento de las condiciones de admisibilidad de la acción contencioso administrativa –entre las que se encuentra el agotamiento de la vía administrativa– coincidió con el expresado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo en el plenario “Romero, Gerardo c. Estado Nacional” del 4 de noviembre de 1998(80).

A través del nuevo art. 31 de la LPA, recibe sustento normativo el reciente criterio jurisprudencial acerca del control de oficio del agotamiento de la vía administrativa y la promoción de la acción judicial dentro del plazo de caducidad establecido a tal fin. De esta manera rige a nivel federal una disposición legal similar a la prevista en el nuevo código de la Provincia de Buenos Aires, en el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la mayoría de los Códigos Provinciales(81).

Artículo 32. El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:

• (a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del art. 31.
• (b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo el administrado se hubiere presentado expresando su pretensión en sentido contrario.
• (c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente.
• (d) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extra-contractual o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria.
• (e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil .
• (f) Se demandare a un ente autárquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economía mixta, o a una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, o las sociedades del Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio.

Los casos mencionados constituían excepciones al principio general del reclamo administrativo previo, por configurar situaciones en las que existía convicción acerca de la innecesariedad e injusticia de impedir el rápido acceso a la instancia judicial y de evitar así un ritualismo inútil. La amplitud de estas excepciones hizo que varios autores entendieran que en los hechos la obligatoriedad del reclamo administrativo prácticamente no existiera.

Nos refererimos brevemente a las modificaciones introducidas que han eliminado varias de las excepciones que estableciera el art. 32 de la LPA:

(a) Acto dictado de oficio que pudiera ser ejecutado antes que transcurriesen los plazos para la resolución del reclamo administrativo que habilite la vía judicial: como señalamos precedentemente, en la exposición de motivos de la ley 19.549 sus autores señalaron que “lo relacionado con el reclamo administrativo previo a la demanda judicial contra el Estado resulta apoyado en la jurisprudencia vigente en la materia y en lo sostenido por el doctor Juan Francisco Linares en su trabajo ‘Demandas contra la Nación y los decretos del Poder Ejecutivo’ publicado en la Revista Jurídica LL, 138-997”. Dicho autor señaló: “Aun cuando el decreto sea dictado de oficio, es decir, sin pedimento previo del administrado, cuyos derechos se ven heridos por dicho decreto, a nuestro juicio lo mismo no necesita obligatoriamente reclamo previo si es que su ejecución puede llevarse a cabo antes de transcurridos los términos para que se produzca la denegatoria tácita… Si bien la ley 3952 exige que haya ‘reclamación del derecho controvertido’ aquí es procedente también excluir la obligatoriedad de dicha reclamación porque se trata de juicios en protección urgente de derechos, ante la posibilidad de que cuando la sentencia judicial recaiga o más aún, cuando la demanda se inicie, el decreto haya sido ya ejecutado”(82). La Corte Suprema había resuelto diversos casos diciendo que cuando se trata de juicios en los que se pretende proteger de modo urgente derechos subjetivos(83), se presumiera la ineficacia cierta del reclamo o llevara a consagrar un “ritualismo inútil”, el requisito del reclamo no era necesario(84).

El supuesto bajo análisis estaba referido a un acto administrativo dictado de oficio que pudiera ser ejecutado antes de que transcurrieran los plazos del art. 31 para la resolución del reclamo administrativo previo. Por lo tanto, por tratarse de un acto administrativo, el mecanismo de impugnación debía ser el de la vía recursiva a través de la interposición del recurso correspondiente, y no el de la vía reclamativa, el cual está concebido para ejercer otras pretensiones distintas de la impugnación de actos administrativos(85).

La norma tuvo el propósito de lograr que frente a una situación en la que el reclamo fuere obligatorio, si antes de la sustanciación y resolución tuviera lugar una actuación por parte de la administración prima facie ilegítima que pudiera provocar graves perjuicios al administrado, éste tuviera abierta la vía judicial en resguardo de sus derechos.

Es acertada la eliminación del inc. a) del art. 32 de la LPA ya que contemplaba la impugnación administrativa de un acto que como tal se encuentra alcanzado por la vía recursiva y no por la reclamativa. Por lo tanto el acto dictado de oficio que pudiera ser ejecutado antes de que transcurran los plazos para la resolución de su impugnación que habilite la vía judicial estará sometido al régimen que sobre el particular rige para la vía recursiva.

Todo acto aún dictado de oficio goza de la presunción de legitimidad y del principio de ejecutoriedad, y su impugnación a través de la vía recursiva en principio no suspende sus efectos, según expresamente lo dispone el art. 12, párr. 1º de la LPA. Sin embargo, la suspensión puede ser alcanzada con fundamento en los casos previstos en el art. 12, párr. 2º de la LPA –razones de interés público, evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta– a través de la pertinente solicitud por el particular ante la administración, decisión que en caso de ser rechazada puede ser impugnada judicialmente(86).

A esta alternativa, se agrega la vía judicial directa del amparo, la cual procederá cuando frente a una arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta del acto dictado o que habrá de ser dictado de oficio no exista otro medio judicial más idóneo que permita evitar que dicho acto lesione, restrinja, altere o amenace los derechos y garantías del administrado reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, conforme el alcance que a esta acción le fue otorgado por el art. 43 de la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994.

(b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo el administrado se hubiere presentado expresando su pretensión en contrario: al igual que en el caso anterior, se trataba de un acto administrativo del Poder Ejecutivo contra el que en principio no correspondía la vía reclamativa.

En este caso, a las consideraciones ya vertidas por Linares en su estudio que sirvió de antecedente para los redactores de la LPA, dicho autor agregó para este caso particular “Que los decretos del Poder Ejecutivo son dictados previo estudio muy detenido no solamente por los ministros y secretarios de Estado y susasesores, sino también por los asesores de la secretarías del Presidente de la Nación, y a veces, incluso por el Procurador del Tesoro. Frente a un decreto dictado aun de oficio, existe por ello una fuerte presunción, casi la seguridad, de que no será alterado. Se advierte respecto a él la razón dada por la Corte de la ‘ineficacia cierta del procedimiento consistente en el reclamo’”(87). A lo expuesto, cabe agregar la intervención que respecto de todo decreto del Poder Ejecutivo tiene actualmente Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación.

Debe tenerse en cuenta que en este caso se trata de un acto que habrá de emanar de la máxima autoridad del Estado, contra el que el interesado ya se pronunció en contra y a pesar de lo cual existe una fundada presunción de que igualmente el Poder Ejecutivo habrá de dictar el acto que no contempla la pretensión del administrado. Bajo tales circunstancias –fundadas razones indican que el Poder Ejecutivo habrá de dictar un acto ilegítimo, que como tal será nulo de nulidad absoluta–, constituiría un ritualismo inútil impedir al administrado el directo acceso a la jurisdicción en busca de la protección de sus derechos.

Las opiniones vertidas al comentar la eliminación del inc. a) del art. 32 son aplicables también al caso de actos dictados de oficio por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, debemos insistir en que la vía reclamativa no procedería pues se trata de una pretensión preventiva contra un acto administrativo, que encima aún no fue dictado, Por lo tanto, consideramos que la exclusión de esta hipótesis es acertada. Además, cabe insistir que en este caso no podría solicitarse administrativa o judicialmente la suspensión de un acto que aún no fue dictado.

Debido a la circunstancia expuesta, a la jerarquía de la autoridad que habrá de dictar el acto –el Presidente de la Nación– frente a la ilegitimidad del mismo podrá requerirse preventivamente en sede judicial, ya sea por vía ordinaria o por la excepcional del amparo, la protección de los derechos que habrán de ser afectados en la medida que la ilegitimidad o arbitrariedad sean manifiestas. Lógicamente que una vez dictado el acto por el Poder Ejecutivo, el administrado estará habilitado para impugnarlo y solicitar su suspensión judicialmente.

(c) Repetición de lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir lo pagado indebidamente: la LPA mantiene la inexigibilidad del reclamo administrativo previo tanto frente a la repetición de lo pagado al Estado en virtud de una ejecución, como a los fines de la repetición de gravámenes pagados indebidamente. En el primer caso podrá tratarse de la ejecución tanto administrativa como judicial, ya que el alcance limitado de las defensas que pueden oponerse en las ejecuciones fiscales y los riesgos de costas que de ello implica, muchas veces hacen que el contribuyente pague en sede administrativa las sumas que le son requeridas y posteriormente discuta, en un proceso ordinario de amplia discusión y prueba, la procedencia del tributo aplicado.

Resultaba ilógico exigir que quien se vio obligado a pagar un tributo en virtud de una ejecución, en la que seguramente habrá expuesto las razones y argumentos de su oposición a tal requerimiento, luego de efectuado el pago se vea obligado a reclamar administrativamente su devolución, y que sólo una vez denegada ésta expresa o tácitamente tenga abierta la vía judicial para la repetición. Esta excepción cuando fue incorporada al art. 32 de la LPA contaba con numerosos antecedentes jurisprudenciales, incluso de la Corte Suprema (Fallos, 184: 59). Por otra parte, toda la materia tributaria cuenta con una normativa específica, lo cual hacía desaconsejable su regulación dentro del régimen general de los procedimientos administrativos. Por ello es acertado el criterio de mantener este supuesto como una de las excepciones a la exigibilidad del reclamo administrativo previo.

(d) Se reclamaren daños y perjuicios, se intentare una acción de desalojo contra el Estado o una acción que no tramite por vía ordinaria: este inciso del art. 32 eximía del reclamo administrativo previo a tres supuestos: daños y perjuicios, desalojos o acciones que no tramitaren por vía ordinaria. Nos referiremos a los tres supuestos.

• En el caso de los daños y perjuicios, la ley 25.344 introduce una importante modificación al disponer que únicamente se encuentra excluída del reclamo administrativo previo la pretensión de daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. En consecuencia, toda reclamación fundada en la responsabilidad contractual del Estado requerirá el cumplimiento de la vía reclamativa antes de acceder a la instancia judicial.

Esta excepción, cabe recordar que había sido incorporada al art. 32 con fundamento en lo dispuesto en el decreto 28.211/44, el cual prohibía al Poder Ejecutivo admitir administrativamente reclamaciones de daños y perjuicios fundadas en responsabilidad del Estado(88). Sin embargo, tal prohibición fue con el tiempo morigerada por la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación que admitió la procedencia del reclamo administrativo por daños y perjuicios cuando “El reconocimiento de daños y perjuicios ocasionados a terceros y la consecuente indemnización, sin dejar de tener en cuenta la finalidad perseguida por el decreto 28.211/44, se harán efectivos en sede administrativa sobre la base de una indudable responsabilidad del Estado y pautas objetivas que garanticen una correcta determinación”(89).

La ley 19.549 introdujo una importante definición normativa en la materia, ya que con anterioridad, por un lado la ley 3952 exigía en todos los casos la reclamación administrativa previa a la vía judicial, en tanto que el citado decreto 28.211/44 prohibía el reconocimiento de daños y perjuicios reclamados en sede administrativa. La LPA dejó establecida con carácter amplio la eximisión de la reclamación administrativa previa frente a toda pretensión de daños y perjuicios, cualquiera fuera su origen.

Ahora con la reforma, la LPA mantiene la inexigibilidad del reclamo administrativo previo sólo en el caso de responsabilidad extracontractual. Ello no impide que en los casos de manifiesta procedencia de la responsabilidad del Estado y acreditación de los daños y perjuicios provocados proceda su reconocimiento en sede administrativa, como lo ha señalado reiteradamente la Procuración en dictámenes citados con anterioridad. Por el contrario el reclamo administrativo previo será necesario cuando se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual.

Frente a la responsabilidad contractual debe distinguirse, según que los daños y perjuicios provengan o no de un acto administrativo –ya que podría derivar de una conducta que no llegare a configurar un acto administrativo–, y en el primer caso si el acto fue ilegítimo o legítimo.

Si el acto fue ilegítimo y éste es el fundamento de la responsabilidad del Estado, con la reclamación administrativa previa será necesaria la impugnación administrativa del acto, conforme surge de la doctrina dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el plenario “Petracca e hijos, S.A.C.I.F.I. c. Estado nacional Ente Autárquico Mundial 78 s/cobro de pesos” del 24.04.86(90). En tal caso para la procedencia del reclamo de daños y perjuicios será necesaria la declaración de nulidad del acto que dio lugar a los daños y perjuicios reclamados. Si sólo se impugnara en sede administrativa el acto –sin reclamarse conjuntamente los daños y perjuicios– y ello fuere denegado, por la impugnación rechazada deberá insistirse en sede judicial. El nuevo texto de los arts. 30 y 32, inc. b) de la LPA indicaría que una vez obtenida la nulidad del acto, el administrado debería regresar a la instancia administrativa para reclamar allí los daños y perjuicios. Frente a esta alternativa, lo más lógico resulta que el particular afectado, en forma conjunta en sede administrativa impugne el acto y reclame los daños y perjuicios. Si la impugnación no fuere acogida, en sede judicial podrá optar por insistir en la impugnación y en la reclamación en forma conjunta; o bien, por el riesgo de las eventuales costas del proceso judicial, insistir primero en la impugnación judicial y una vez obtenida ésta continuar con la reclamación judicial. Sería excesivo requerirle en este último caso que obtenida la impugnación judicial del acto deba volver a la instancia administrativa para plantear la reclamación de los daños y perjuicios. Si la reclamación se funda en un acto legítimo –responsabilidad por actividad legítima– o en otra situación que no corresponda a un acto administrativo, los daños y perjuicios deberán reclamarse directamente en sede administrativa y contra la denegatoria en forma expresa o tácita deberá continuarse con la instancia judicial.

Lo expuesto indica que la ley 25.344 ha incorporado un cambio importante en cuanto establece la exigibilidad de la reclamación administrativa previa tratándose de la responsabilidad contractual del Estado. De esta manera queda determinado que en sede administrativa es procedente su reconocimiento.En general resulta lógico que si con motivo de la ejecución de un contrato, el contratista se considera con derecho a reclamar daños y perjuicios al Estado, primero dirija su pretensión en sede administrativa con quien contrató y le ocasionó el perjuicio.

Como hemos señalado, si los daños y perjuicios derivan de un acto administrativo emitido durante la ejecución del contrato, el contratista deberá haber cumplido con la impugnación administrativa de dicho acto, cuestión que como es sabido dicho motivo ha dado lugar a una amplia y difícil controversia doctrinaria y jurisprudencial(91).

• La ley 25.344 ha eliminado del art. 32, inc. d) la no exigibilidad del reclamo en los casos de acciones de desalojo contra el Estado o de acciones que no tramitaren por vía ordinaria. Como señalara Hutchinson, éste era un inciso fuera de lugar, puesto que se refería a acciones civiles del Estado(92). Por lo tanto, la exclusión de estos supuestos en cuanto a la inexigibilidad del reclamo administrativo previo, no implica que este último sea de ahora en más exigible en estos casos.

Resultaría irrazonable además que en las acciones de desalojo, en las que está comprometido de manera manifiesta el derecho de propiedad del dueño del inmueble dado en alquiler al Estado y que éste se niegue a reintegrar, y en las acciones que como excepción no tramitan por la vía ordinaria –estableciéndose procesos sumarios, sumarísimos e incluso ejecutivos– se requiera para su procedencia la promoción de la previa reclamación administrativa.

(e) Ineficacia cierta del reclamo administrativo que lo transforme en un ritualismo inútil: esta excepción, ahora eliminada, fue la recepción normativa de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre inexigibilidad del reclamo para diversos casos, cuando las circunstancias del caso indicaban por un lado que la Administración tenía conocimiento del reclamo siendo su posición contraria al mismo, creando un impedimento que demoraba innecesaria e injustificadamente el acceso a los tribunales en resguardo de los derechos y garantías comprometidos por el accionar estatal. En este sentido, es innegable que carece de sentido práctico la exigibilidad de tal reclamación cuando mediare una conducta del Estado que haga presumir la ineficacia del procedimiento. Esta excepción, constituyó una manifestación más de la teoría del ritualismo inútil y del excesivo rigorismo formal del que tantas aplicaciones efectuara la Corte Suprema(93). Si bien la reclamación administrativa previa tiene, entre otras, la finalidad de evitar juicios innecesarios, del mismo modo deben evitarse las reclamaciones administrativas cuando son innecesarias si existen sobradas razones que no habrán de ser admitidas en dicha sede(94).

En realidad, este supuesto de inexigibilidad del reclamo administrativo previo podía dar lugar a excesos, ya que una vez invocado el mismo al promoverse la acción judicial, si el Estado se oponía a su procedencia, ello demostraba la ineficacia del reclamo administrativo, ya que de ningún modo hubiera sido reconocido en sede administrativa, lo que era negado en la instancia judicial. Por lo tanto, bajo esta óptica en todo los casos el reclamo podía aparecer como un ritualismo inútil e ineficaz.

Más allá de la citada posible interpretación, lo cierto es que el reclamo administrativo debía considerarse un ritualismo inútil ante la clara conducta del Estado en contra de su procedencia. Por ello, a pesar de haberse eliminado esta excepción, en la medida que exista una conducta previa que indique en forma clara y manifiesta la oposición administrativa a la procedencia del reclamo, debería mantenerse la inexigibilidad del reclamo previo bajo tales circunstancias. Ello con fundamento en los Tratados internacionales, que actualmente cuentan con jerarquía constitucional, que aseguran el derecho a un rápido acceso a la instancia judicial en defensa de los derechos.

Es cierto que podría considerarse una solución injusta aceptar la inexigibilidad del reclamo administrativo previo ante la clara conducta del Estado en contra del mismo, y que el mismo criterio –la innecesariedad del agotamiento previo de la vía administrativa– no se aplique respecto de la necesidad del agotamiento de la vía recursiva a los fines de impugnar actos administrativos, cuando dicha vía se torna también en un ritualismo inútil frente a la clara conducta del Estado en contra de dicha impugnación.

Es de esperar que, a pesar del cambio normativo, los tribunales continúen haciendo aplicación equitativa y razonable del supuesto ahora eliminado. En este sentido, debe advertirse acerca de la inconstitucionalidad de la exigencia del reclamo administrativo previo bajo estas circunstancias, ya que ello habrá de contradecir la norma vigente con rango constitucional a partir de la incorporación a nuestro derecho del Pacto de San José de Costa Rica. Este último, como parte de las garantía judiciales, reconoce en el art. 8º el derecho al acceso judicial en un plazo razonable.

(f) Reclamo frente a los entes descentralizados: la eliminación de este inciso del art. 32 –que fuera introducido por la ley 21.686– obedece a la modificación introducida al art. 30 de la LPA, el cual exige el reclamo administrativo previo en las acciones contra el Estado Nacional y sus entidades autárquicas.

Esta eximente había suscitado diversas críticas, como la de Grau(95), quien sostuvo que la LPA hizo mal en excluir el reclamo a los entes autárquicos, pues en estos casos era necesaria dicha instancia administrativa previa en razón de la participación que estos entes tenían en la economía nacional. En el mismo sentido, González Arzac-Silvestri, en opinión compartida por Hutchinson, entendieron que “el reclamo ante el Ejecutivo era necesario cuando la demanda versare sobre el patrimonio del ente y su disposición no se vincule con el ejercicio normal de las funciones que la ley le haya encomendado a éste y a las cuales – únicamente– ese patrimonio esté afectado. En lo que exceda de tales funciones, el Estado Nacional será parte necesaria en el juicio”(96). En sentido contrario a la eximente también se pronunció Pearson(97).

En nuestra opinión, los entes autárquicos constituyen una modalidad de organización administrativa que tiene por finalidad llevar a cabo la gestión administrativa con un mayor grado de autonomía. Si frente a los actos administrativos dictados por la autoridad superior de dichos entes se encuentra habilitada la instancia judicial, ya que la interposición del recurso de alzada es optativa para el administrado, carece de lógica requerir que frente a una situación de la que se hubiera ya expresado dicha autoridad superior se requiera igualmente la reclamación administrativa con carácter previo a demandar judicialmente al ente. Entendemos que en tal hipótesis –conocimiento o pronunciamiento respecto del caso que dará lugar a la pretensión judicial por parte de la autoridad superior del ente autárquico– no debería considerarse necesaria la reclamación administrativa previa.

III. Conclusiones

Como síntesis de las nuevas disposiciones establecidas recientemente a través de la ley 25.344 y su decreto reglamentario 1116/2000, que incorporan reglas novedosas en las tramitación de las causas contencioso administrativas en el orden federal e introducen cambios al régimen de la reclamación administrativa previa, cabe señalar lo siguiente:

• Las nuevas regulaciones de procedimiento deberán ser aplicadas procurando que los propósitos que las mismas persiguen no lleven a la restricción de derechos y garantías constitucionales, como son los de defensa y de acceso a la jurisdicción. En casos de clara colisión entre ambos, deberá darse preeminencia a estos últimos.
• Las modificaciones al régimen del reclamo administrativo previo deberían ser interpretadas y aplicadas con un criterio conforme el cual esta instancia debe constituir una oportunidad para que la propia administración busque con razonable celeridad el restablecimiento del principio de legalidad, en la medida que éste haya sido alterado con motivo del ejercicio de la función administrativa. Por el contrario, no debe servir de argumento o excusa para demorar el restablecimiento del derecho o impedir el ejercicio de las acciones judiciales por los administrados en resguardo de sus derechos.
• El procedimiento administrativo en su relación con el contencioso administrativo mantiene cuestiones aún no resueltas, lo cual tiene dos graves consecuencias: la ausencia en sí de solución a los problemas, y la inseguridad jurídica que resulta de la falta de certeza acerca de los criterios con que habrán de ser tratadas en sede judicial muchas cuestiones que reiteradamente se plantean en la relación contractual o extracontractual de estado con los particulares. Los últimos proyectos de código contencioso administrativo enfrentan con buen criterio estas cuestiones. Es necesario no demorar su tratamiento normativo.

(1) Publicada en el Boletín Oficial del 21 de noviembre de 2000.
(2) ADLA-C-2898.
(3) Atento la publicación efectuada el 21 de noviembre de 2000, la ley 25.344 habrá entrado en vigencia el 29/11/00.
(4) Publicado en el Boletín Oficial del 30 de noviembre de 2000.
(5) Conf. ley 12.954 (ADLA, VII, 313), decreto 39.952/47 y la ley 24.946 [EDLA, 1998-A-113] (ADLA, LVIII-A101) –Ley Orgánica del Ministerio Público– que en su art. 66 dispone que “salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado Nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y locales, por letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o entes descentralizados. En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca en el lugar de los servicios referidos, la citada representación será ejercida por delegados del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de la Procuración del Tesoro y designados por el Poder Ejecutivo; en su defecto, la ejercerán letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de otros servicios jurídicos. Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representación judicial estatal será ejercida por el Procurador del Tesoro de la Nación. Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario, tal representación, podrá ser ejercida por otros abogados contratados como servicio de asistencia al Cuerpo de Abogados del Estado, previo dictamen favorable del Procurador del Tesoro de la Nación”.
(6) Conf. Buenos Aires ley 2961 y 12.008; Catamarca ley 3559 (t.o. 1983) decreto 593/83; Córdoba ley 7182; Corrientes ley 4106; Chaco ley 848; Entre Ríos ley 7061; Formosa ley 584; Jujuy ley 1886; La Pampa ley 952; La Rioja ley 4243; Mendoza ley 3918; Misiones ley 3064; Neuquén ley 1305; Salta ley 793; Santa Cruz ley 22; Santa Fé ley 11.330; Santiago del Estero ley 2297; Tierra del Fuego ley 133; Tucumán ley 6205.
(7) Aprobado por ley 189.
(8) Los autores en forma coincidente se han expresado en tal sentido, haciendo pública dicha necesidad a través de numerosas publicaciones y mediante la integración de las comisiones que elaboraron los diversos proyectos de código. Cabe citar en sentido contrario las opiniones de MAIRAL y de LUQUI, quienes se han manifestado en cuanto a la innecesariedad del dictado de un código contencioso administrativo. Conf. MAIRAL, HÉCTOR, Control Judicial de la administración pública, vol. I, págs. 106/107; LUQUI, ROBERTO, Observaciones al proyecto de código contencioso administrativo de la Nación, en La Ley del 2/2/2000.
(9) Dictada en 1972 (conf. ADLA, XXXII-B-1752) con las modificaciones introducidas mediante la ley 21.686 [ED, 75-856] (ADLA, XXXVIII-A-5).
(10) Tales como el agotamiento de la vía administrativa (arts. 23 y 24 –para la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular y de alcance general– y los arts. 30 a 32 –para el reclamo administrativo previo–) y la necesaria interposición de la demanda en los plazos perentorios de caducidad dispuestos según los casos (art. 25).
(11) Basta señalar en tal sentido, como ejemplos, las particularidades que presentan el control de las condiciones de admisibilidad, el planteo y resolución de excepciones previas específicas no contempladas en el CPCC, el régimen de las medidas cautelares (en especial las vinculadas a la suspensión de los actos administrativos y su compatibilización con la presunción de legitimidad y el principio de ejecutoriedad de los que gozan tales actos), el procedimiento de ejecución de las sentencias contra el Estado, etc.
(12) El decreto reglamentario 1116/00 dispuso que las comunicaciones, a opción del interesado, pueden efectuarse mediante oficio judicial, por medio del formulario que allí se establece, por carta documento o por otro medio fehaciente.
(13) Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8º.
(14) Para la distinción entre administración centralizada y descentralizada como técnicas de la
organización administrativa nos remitimos a CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, 6ª ed., vol. I, pág. 205 y sigtes.; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, título tercero; GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed., t. 1, cap. XIV.
(15) Conf. REJTMAN FARAH, MARI, Impugnación judicial de la actividad administrativa, La Ley, pág. 15.
(16) Sancionada la ley 19.549 [ED, 42-917], diversos autores se pronunciaron a favor de esta posibilidad de recurrir a la vía del reclamo administrativo por parte de quienes tuvieran vencidos los plazos de caducidad previstos para interponer los recursos administrativos y promover la posterior demanda judicial. Entre ellos cabe recordar a CASSAGNE (La ley nacional de procedimientos administrativos 19.549, ED, 42-835 y Acerca de la caducidad y prescripción de los plazos para demandar al Estado, ED, 45-829), LINARES (Fundamentos de derecho administrativo, cap. XVI, nº 4 y Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, pág. 27 y sigtes.), GORDILLO (Tratado de Derecho Administrativo, t. 4.2. XII), ESCOLA (Tratado General de Procedimiento Administrativo, pág. 398), DE ESTRADA (Juicios contra el Estado Nacional. Plazos para interponer acciones o recursos, JA, 1977-III-689), HALPERIN y CATTANI (Procedimiento Administratrivo, en “Régimen de la Administración Pública”, nº 6, pág. 12). En cambio otros importantes autores como MUÑOZ (Naturaleza de los palzos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación judicial de los actos administrativos, RADA Nº 5 PA. 35), PEARSON (Manual de Procedimientos Administrativos, pág. 126 y sigtes), GONZÁLEZ ARZAC y SILVESTRI (Los plazos de impugnación judicial de actos administrativos nacionales, ED, 51-951) y MARIENHOFF (Demandas contra la Nación. Los arts. 25 y 30 de la ley de procedimiento administrativo nacional, LL, 1980-B-1024) se expresaron en contra de la existencia de ambas vías procesales simultáneas o alternativas. (17) Conf. LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho Administrativo, Astrea, págs. 403 y 404. (18) Conf. dictámenes 59-308; 62-8; 71-346; 86-285; 90-74 y 350; 119-151; 127-301, y el estudio que sobre el particular realiza JULIO COMADIRA en Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, Abeledo-Perrot, pág. 40 y sigtes.
(19) La denuncia de ilegitimidad recibió la crítica de MARIENHOFF, quien sostuvo que la informalidad que caracteriza al procedimiento administrativo, que permite dar eficacia a lo querido o deseado por el administrado cuando éste expone o se expresa inadecuadamente, no puede justificar el incumplimiento de los plazos o términos procesales impuestos normativamente. Este criterio hizo que no incluyera a la denuncia de ilegitimidad en la Ley de Procedimientos Administrativos de la Pcia. de La Pampa. (20) De cuya naturaleza tampoco existe coincidencia entre los autores: para ABAD HERNANDO se trata de un “para recurso”, para CASSAGNE es un verdadero recurso “informal”, para DROMI es un recurso formalmente improcedente en su origen; para FIORINI constituye un saneamiento jurídico que salva a los recursos presentados fuera de término, para GORDILLO es un recurso “informal y debilitado”, para COMADIRA es un “recurso administrativo impropio, parcialmente típico, supletorio del no usado en tiempo”. En nuestra opinión no reviste la condición de recurso, ya que carece de la aptitud de abrir la instancia judicial, por lo cual cabría ubicarlo dentro de la figura más amplia de los reclamos administrativos, de los cuales la LPA cuenta con diversas especies (los reclamos administrativos previos del art. 30, los reclamos impropios como medio de impugnación directa contra actos administrativos de alcance general del art. 24, inc. a).
(21) Conf. HUTCHINSON, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t. I, pág. 51.
(22) Conf. COMADIRA JULIO, ob. cit., pág. 90 y sigtes.
(23) Conf. ABAD HERMANDO, JESÚS, La denuncia de ilegitimidad en el Derecho Administrativo Argentino, DJ, 1979-14-11.
(24) Dictámenes 162-84 y 150-234.
(25) Conf. entre otros, in re “Wolcke, Rodolfo c. Estado Nacional, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, sala III, 8 de setiembre de 1988, ED, 133-470; “Moratoria Coelho, F. c. Gobierno Nacional”, sala I, JA, 1982-I-88.
(26) Conf. MAIRAL, HÉCTOR A., Control Judicial de la Administración, t. I, pág. 342.
(27) Conf. DOCOBO, JORGE, Denuncia de Ilegitimidad, DJ, 1979-8-9.
(28) Conf. BIANCHI, ALBERTO, ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, LL, 1995-A-415.
(29) Conf. MORÁN, La denuncia de ilegitimidad, ED, 96-887.
(30) Conf. BUJ MONTERO, La denuncia de ilegitimidad en el derecho público provincial, “Revista de Derecho Administrativo”, Nº 15/16, pág. 195.
(31) Conf. sala I, causa “Sosa, Crescensio c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, JA, 8-VIII-1990.
(32) Fallos, 295:276, causa “Jaramillo, S.C.A.”
(33) Fallos, 308:838, causa “Díaz, H.”.
(34) Conf. JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, La habilitación de la Instancia Judicial en “Revista de Derecho Administrativo”, año 10, pág. 92.
(35) Conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Cuestiones de Derecho Administrativo, pág. 269 y sigtes.
(36) Conf. MAIRAL, HÉCTOR, ob. cit., Control Judicial de la Administración Pública, t. I, p. 402.
(37) Conf. GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, vol. IV-2, XII-25 y sigtes.
(38) Conf. DROMI, JOSÉ ROBERTO, El procedimiento administrativo, pág. 196.
(39) Conf. TAWIL, GUIDO S., Administración y Justicia, vol. II, pág. 185 y sigtes.
(40) Conf. DE ESTRADA, JUAN RAMÓN, Juicios contra el Estado nacional. Plazos para interponer acciones y recursos, ob. cit., pág. 689 y sigtes.
(41) Conf. LINARES, JUAN FRANCISCO, Fundamentos de Derecho Administrativo, pág. 417 y sigtes.
(42) Conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., Demandas contra el Estado Nacional. Los arts. 25 y 30 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, LL, 1980-B-1028.
(43) Conf. DIEZ, MANUEL M., Derecho Procesal Administrativo, pág. 98.
(44) Conf. MUÑOZ, GUILLERMO, Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación judicial de los actos administrativos, ob. cit., pág. 42.
(45) Conf. PEARSON, MARCELO, Reclamos administrativos: otras vías administrativas, ED, 66-752.
(46) Conf. GONZÁLEZ ARZAC, RAFAEL y SILVESTRI, BEATRIZ, La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos), ob. cit., pág. 768 y sigtes.
(47) La Corte expresó: “7. Que los plazos de caducidad previstos para la habilitación de la instancia contencioso administrativa en los arts. 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos y 100 de la ley orgánica municipal número 19.987 [ED, 47-1085], constituyen una prerrogativa propia de la Administración Pública, para que, en virtud de los postulados del Estado de Derecho –entre los que se encuentran la justiciabilidad del Estado y la división de poderes– ella puede estar en juicio. Esto significa, en otros términos, la posibilidad de habilitar la competencia de la rama judicial del gobierno para revisar la validez de los actos emanados del Poder Ejecutivo y de los que con la propiedad de ‘causar estado’, por cerrar la discusión en sede administrativa emanan de los órganos y entes que se le subordinan, salvo los casos de excepción también establecidos por el legislador. 8. Que, por obvia derivación de los postulados precedentemente citados –la división de poderes– y el cumplimiento de los objetivos y mandatos impuestos a los poderes públicos en el texto constitucional, la demandabilidad del Estado exige que sea en condiciones tales que, por un lado, el ejercicio de sus funciones no sea afectado por las demandas de los particulares; pero, por otro, que las garantías de los habitantes no sean tampoco menoscabadas por privilegios que se tornen írritos a la luz del texto constitucional. 9. Que el especial tratamiento que el ordenamiento confiere a la Administración Pública, consecuencia, a su vez, del denominado ‘régimen exorbitante del derecho privado’ (Fallos, 308:731) que impera en la relación iusadministrativa, da sustento jurídico a la institución de los plazos de caducidad, cuya brevedad –acorde, claro está, con la razonabilidad– se justifica por la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos administrativos, uscando siempre que esos dos extremos precedentemente señalados –prerrogativa estatal y garantías del particular– encuentren su armónico equilibrio constitucional” (conf. LL, 1995-A-397) Fallos, 316:2454.
(48) La LPA en su art. 7º establece que son requisitos esenciales del acto administrativo la competencia (quién emite el acto), la causa (por qué lo emite), el objeto (qué decide o declara), los procedimientos (cómo lo declara), la motivación (expresando por qué emite el acto) y la finalidad (para qué lo emite). Por su parte el art. 14 dispone que el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable cuando exista un vicio en la voluntad de la Administración, incompetencia, falta de causa, violación de la ley aplicable (en el objeto), de las formas esenciales (procedimiento) o de la finalidad.
(49) Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, art. 115: “El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso”.
(50) Cabe recordar en este sentido el proyecto de código contencioso administrativo elaborado hace unos años por la Comisión presidida por JUAN CARLOS CASSAGNE, que en su art. 26 disponía: “Cuando la acción fuere promovida por los particulares y se hubiere operado el vencimiento del plazo de caducidad previsto en el art. 22 (90 días hábiles judiciales) se podrá formular –por una sola vez– el reclamo o el replanteo de la cuestión en sede administrativa, dentro de los plazos de prescripción de las respectivas acciones. En todos los casos, sea la nulidad absoluta o relativa, este plazo será de dos (2) años. Producida la decisión administrativa desestimatoria del reclamo o replanteo de la cuestión, la acción judicial deberá interponerse, indefectiblemente, dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 22 de este Código”.
(51) Conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Cuestiones de Derecho Administrativo, pág. 274.
(52) Conf. GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO y FERNÁNDEZ TOMÁS RAMÓN, Curso de Derecho Administrativo (sexta ed., 1999, vol. II, pág. 508), quienes agregan: “El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la vía administrativa, dentro, además, de plazos fugaces (un mes como regla general), del que dependen tan importantes efectos (si no se recurre en esos plazos el acto inicialmente anulable se convierte en firme, quedan sanados sus posibles vicios y se hace inatacable, de acuerdo con la doctrina al uso que combatimos), implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en Justicia a través de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (a menos, claro está, que el recurso administrativo sea estimado, supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero, desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los
actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en que se dictan (art. 57, LPC), sin que el recurso sirva por sí mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que sólo excepcionalmente puede ser suspendida (art. 111, LPC). La desorbitada duración que en algunos casos alcanza la vía gubernativa previa (uno o dos años, incluso, en el supuesto de las reclamaciones económicoadministrativas, que siguen conservando (salvo excepciones) el esquema de doble instancia, que tuvo carácter general en la propia LPA hasta su modificación parcial por ley de 2 de diciembre de 1963) hace especialmente dramática esta situación, que resulta concebida más en beneficio de la Administración, que en garantía de los administrados”. La descripción de esta situación es por cierto plenamente aplicable a nuestro país.
(53) Conf. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS y GONZÁLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, II, 2ª ed., vol. II, pág. 2283. Allí expresan: “La configuración del recurso administrativo como presupuesto procesal carece de sentido. Bien está que se admita la posibilidad de acudir al recurso administrativo cuando exista alguna esperanza de que, a través de él, las Administraciones Públicas abandonen su terquedad tradicional; pero no obligar en todo caso a la interposición. De aquí la unanimidad con que la doctrina venía defendiendo que el recurso administrativo tuviera carácter potestativo”. En apoyo de este criterio GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO citan a TORNOS MAS, Vía previa y garantía de los administrados, y CAMPO CABAL, Otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa para los administrados, en “La protección jurídica del administrado. Estudios en homenaje al Profesor JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ” y a TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso, DA, nº 221, pág. 5 y ss. y a P. GONZÁLEZ SALINAS, Los efectos de la extemporaneidad del recurso en vía administrativa y la seguridad jurídica, en “La protección jurídica del ciudadano”, cit. I, pág. 797.
(54) Conf. TAWIL, GUIDO SANTIAGO, Control judicial de la Administración Pública, MAIRAL HÉCTOR, ob. cit., pág. 314. JEAN-PIERRE FERRIER, en El Procedimiento Administrativo en Francia, señala “…salvo en el caso de existencia de un procedimiento particular, el recurso administrativo se admite en condiciones muy favorables para el acto: ausencia de requisitos formales (ni siquiera se requiere que sea formulado por escrito); inexistencia de plazo y de obligación; en el caso del recurso de alzada debe dirigirse al superior inmediato, etc. Sin embargo, el problema del plazo no es desdeñable, ya que para que el recurso administrativo suspenda el transcurso del plazo del recurso jurisdiccional, aquél debe haber sido planteado durante la duración de éste”, en El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, obra coordinada por Javier Barnes Vázquez, Civitas, pág. 377.
(55) Conf. MUÑOZ, GUILLERMO A., El Reclamo Administrativo Previo, LL, 1988-A-1048.
(56) Conf. CS, Fallos 1:317 “Vicente Seste y Antonio Seguich c. el Gobierno Nacional” causa XLVI del 29 de setiembre de 1864. El caso fue el siguiente: con ocasión de la guerra que la Pcia. de Buenos Aires sostuvo y ganó contra el Gobierno de Paraná, los actores se engancharon como personeros de guardias nacionales, siendo destinados a la Legión Militar. Concluida la guerra y dados de baja en agosto de 1863, reclamaron al Gobierno Nacional la indemnización por el mayor tiempo que habían servido. Sostuvieron que el enganche y el premio recibido habían sido estipulados por el tiempo que durase la guerra, y que ésta había concluido con la batalla de Pavón; que sin embargo habían sido retenidos en el servicio militar hasta agosto de 1863; que por consiguiente tenían derecho a una compensación o aumento del premio. La Corte al dictar sentencia sostuvo: “Primero: Que el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su esfera, y administra con independencia de los otros dos poderes que participan del Gobierno de la República, pues por el artículo ochenta y seis de la Constitución, se declara que es el Gefe Supremo de la Nación, y quien tiene á su cargo la administración del país. Segundo: Que es uno de los atributos de la soberanía, reconocido universalmente, que el que la inviste, no puede ser arrastrado ante Tribunales de otro fuero, sin su expreso consentimiento, por particulares, á responder de sus actos, y ser apremiado al cumplimiento de las obligaciones que de ellos puedan resultarle, cuyo cumplimiento está sujeto a reglas especiales, y tiene por garantía su buen fe. Tercero: Que la facultad de juzgar supone la de emplear los medios de hacer obedecer las resoluciones que se dicten; y los Tribunales Nacionales ningunos tienen eficacias para someter al Jefe de la Nación a la obediencia de sus mandatos. Cuarto: Que aun prescindiendo de esta consideración, la facultad de los Tribunales para hacer comparecer ante sí al Poder Ejecutivo, siempre que fuese demandado, a dar cuenta de sus actos, imponerle restricciones, y condenarlo a pagos y reparaciones civiles, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que el artículo constitucional citado acuerda al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso por el artículo sesenta y siete en su inciso sesto. Quinto: Que la jurisprudencia de los Estados-Unidos de Norte-America, que debe servirnos de guía para interpretar nuestra Constitución, reconoce como principio, que el Gobierno Nacional no puede ser demandado ante los tribunales, y que la cláusula del artículo tercero, seccion segunda de la Constitución de aquella República, que corresponde a la del artículo cien de la nuestra, que describiendo los casos a que se entiende la Justicia Federal, dice ser uno de ellos, los asuntos en que la nación sea parte, solamente se refiere a los pleitos en que es parte demandante; por estos fundamentos que concurren con los del auto apelado de fojas veinte vuelta, a justificar su parte dispositiva, que no hace lugar a la demanda, y a los espuestos por el Procurador General para sostenerlo, se confirma con costas”. El siguiente caso corresponde a la causa “Gomez, Juan C.” de 1865, Fallos, 2:36. En sentencias posteriores mantuvo este criterio (Fallos, 23:103 y 436; 26:201; 65:408; 80:399; 119:414.
(57) ADLA, 1852-1880, 983.
(58) En este sentido cabe citar las leyes 2990, 3093, 3407, 3408, 3412, 3413, 3414, 3415, 3506, 3511, 3691 y 3410.
(59) Al respecto cabe citar las leyes 4497, 4501, 4571, 4700, 4701, 4702, 4938, 4966, 5101, 5109, 5110, 5593, 6486, 7061, 7435, 7489, 8349, 8887, 8894, 8895, 9004, 9052, 9053, 9496, 9497, 9498, 9523, 9662, 9669, 9672, 9690, 9656, 9775 a 9780, 10053, 10.077, 10.078, 10.079, 10.105, 10.106, 10.108, 10.135, 10.141, 10.248, 10.250, 10.667 a 10.677, 10.796, 10.803 a 10.806, 10.822, 11.018, 11.647, 11.063, 11.214 a 11.220, 11.236 a 11.241, 11.310, 11.311, 11.321, 11.322, 11.324, 11.334 a 11.353, 11.373, 11.408, 11.409, 11.413 a 11.438, 11.546 a 11.562, 11.599, 11.605 a 11.614 (del 28 de agosto de 1932) dictadas con posterioridad a 1900 a los fines del otorgamiento de la venia legislativa para la promoción de demandas con el Estado hasta que se dictara la ley 11.634. Del mismo modo cabe remitirse a lo sostenido por la Corte Suprema en causas en las que se trató la procedencia de la reclamación administrativa previa como habilitante para la promoción de demandas contra el Estado por cuestiones vinculadas al ejercicio del poder público a partir de Fallos, 96:336 “Sociedad Protectora de Animales” del 4 de noviembre de 1902; Fallos, 100:280 “Compañía Liquidadora de la Exposición Continental” del 27 de setiembre de 1904.
(60) ADLA, 1920-1940, Pdq. 279 (BO. 28/9/32).
(61) Conf. BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. V. pág. 615, nota 22.
(62) Conf. ADLA-IV-187. El decreto 7520/44 tuvo en consideración “que la revisión fundada en consideraciones de equidad, moralidad y justicia sobre los actos administrativos, tiende lógicamente a evitar en lo posible acciones judiciales contra la Nación; que es conveniente para la mejor realización de los fines indicados y los considerandos que preceden, simplificar los trámites, ampliar algunas disposiciones de los decretos del 7 de abril de 1933, 7 de noviembre de 1934 y 7 de abril de 1939 y refundir en un solo cuerpo los preceptos vigentes”. Con tal motivo dispuso que “procederá el recurso jerárquico contra las decisiones dictadas por funcionarios públicos, órganos centralizados y entidades autárquicas, cuando ellas lesionen derechos o intereses legítimos de administrados, funcionarios o empleados”, que una vez tramitado el recurso “La decisión definitiva se dictará en decreto o resolución, según corresponda, de acuerdo con la Constitución (art. 89) y la Ley Orgánica de los Ministerios. Esta decisión será siempre ejecutoria y se notificará en el término de tres días, al recurrente y al órgano administrativo que deba hacerla cumplir. El Poder Ejecutivo puede de oficio o a petición de parte, suspender o diferir la ejecución de la decisión si un interés fundado de orden administrativo lo justifica” (arts. 1º y 13).
(63) Conf. ADLA, XXI-A-1961-441.
(64) Conf. GORDILLO, AGUSTÍN A., La reclamación administrativa previa, ED, 6-1066. LINARES señaló que “La ley 3952 después de su reforma es, en su art. 1º, de alcance lógico muy lato y sin distinciones. No obstante, frente a la evidente injusticia de hacer regir este precepto en su universal extensión, los tribunales poco a poco fueron introduciendo distinciones y restringiendo su alcance mediante la determinación de “circunstancias del caso” no mentadas expresamente por la ley pero con suficiente importancia como para fundar el distingo y excluir el caso de la regla legal. Se trata de un muy conocido recurso de hermenéutica jurídica del cual existen muchos ejemplos en la jurisprudencia de muestro país. Se lo utiliza cuando la ley trae una defectuosa individuación de la materia legislada al imprimirle extensión excesiva errónea y por ello injusta” (conf. LINARES, JUAN F., Demandas contra la Nación y los decretos del Poder Ejecutivo, LL, 138-997).
(65) La ley 19.549 dictada en 1972 había dispuesto en el art. 30: “Fuera de los supuestos previstos en los arts. 23 y 24 el Estado Nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas, si mediare delegación de esa facultad”. En la exposición de motivos de dicha ley, sus autores –ESCOLA, COZZI y YOUNG– expresaron: “Finalmente lo relacionado con el reclamo administrativo previo a la demanda judicial contra el Estado resulta apoyado en la jurisprudencia vigente en la materia y en lo sostenido por el doctor JUAN FRANCISCO LINARES en su trabajo Demandas contra la Nación y los decretos del Poder Ejecutivo, publicado en LL, 138-997”.
(66) Posteriormente la ley 21.686 (ADLA, XXXVIII-A-5) modificó, entre otras disposiciones de la ley 19.549, el art. 30. En la exposición de motivos de la ley 21.686 se expresó: “En el art. 30 que dispone que el Estado Nacional no puede ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, se ha declarado que tal requisito no es obligatorio cuando se trate de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general. Igualmente, se ha declarado que las cuestiones planteadas y resueltas en la instancia administrativa no podrán ser reiteradas por vía de reclamo, salvo cuando se tratare de cuestiones que a pesar de no haber sido planteadas han sido resueltas o cuando habiendo sido planteadas no han sido resueltas por la autoridad administrativa”.
(67) Conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, vol. I, págs. 371 y sigtes.; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, nº 109 y sigtes.; GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, capitulo XIV; DIEZ, MANUEL M., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, nº 88.
(68) Si la nueva norma ha eliminado la actuación del Poder Ejecutivo, determinando que el reclamo debe ser dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica y resuelto por ésta, la eventual prórroga debería haber sido dispuesta por dichos órganos. Sin embargo el texto estricto de la norma hace que, a menos que exista delegación de la competencia, las prórrogas sólo podrán ser dispuestas por el Poder Ejecutivo.
(69) Podría ocurrir que la sustanciación del reclamo requiera por su complejidad un plazo mayor que el ordinario. No parece que la emergencia pública pueda constituir un fundamento para ampliar el plazo para la resolución del reclamo.
(70) Conf. BIANCHI, ALBERTO A., ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, LL, 1995-A-397; PERRINO, PABLO E., El régimen del agotamiento de la vía administrativa en el nuevo código Contencioso Administrativo Bonaerense, ED, 184-826; CANOSA, ARMANDO N., Influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de agotamiento de la instancia administrativa, ED, 166-988; CARCIA PULLES, FERNANDO R., El agotamiento de la vía administrativa, LL, 1993-A-1044; entre otros).
(71) Conf. BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. V, pág. 616.
(72) Conf. Fallos, 118:436.
(73) Conf. COMADIRA, JULIO, El caso Gorordo: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitación de la instancia y revisión judicial de la denuncia de legitimidad, ED, 181-960.
(74) ED, 138-318.
(75) LL, 1990-C-317.
(76) Conf. sentencia de la sala IV de la Cámara en la causa “Cohen”; sala III “Avanzada L.A. c. Gas del Estado”, LL, 1990-E-470.
(77) JA, 1993-111-397.
(78) LL, 1995-A, 397.
(79) ED, 181-961.
(80) ED, 181-976.
(81) Conf. Pcia. de Buenos Aires, ley 12.008, arts. 31 y 35, inc. i); Ciudad de Buenos Aires, ley 189/99, arts. 3º y 274; Catamarca, ley 2403, art. 22; Córdoba, ley 7182, arts. 11 y 20; Corrientes, ley 4106, arts. 58 y 59; Chaco, ley 848 (modificada por ley 4051), art. 32; Entre Ríos, ley 7061, art. 45; Formosa, ley 584, art. 45; Jujuy, ley 1883, modificada por la ley 4140, art. 34; La Pampa, ley 952, art 29; La Rioja, ley 4243, art. 43; Mendoza, ley 3418, art. 38; Neuquén, ley 1305, art. 39; Salta, ley 793, art. 34, modificada por ley 4212; Santiago del Estero, ley 2297, art. 33; Tierra del Fuego, ley 133, art. 30 y Tucumán, ley 6205, art. 30.
(82) Conf. LINARES, JUAN F., Demandas contra…, LL, 138-1000.
(83) Conf. “S.A. Platense de Electricidad Siemmens Schukert c. Gobierno Nacional”, LL, 41-693 (fallo 20.351) citado por LINARES en Demandas contra…, LL, 138-999. En el mismo sentido, Fallos, 184:59; 188:196; 200:196; 201:17; 204; 618.
(84) BIELSA se manifestó en cambio en el sentido de considerar restrictivamente las excepciones a la exigibilidad del reclamo administrativo previo, a efectos de brindar una oportunidad a la Administración para que reconsidere la situación creada respecto del que reclama y permitir que el reclamo constituya la materia prima sobre la que debía pronunciarse el tribunal judicial (Conf. BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, vol. V, nº 1169 y sigtes.
(85) Conf. HUTCHINSON, TOMÁS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, vol. 1, Astrea, págs. 536 y 548.
(86) Conf. POZO GOWLAND, HÉCTOR M., La suspensión de los efectos de los actos administrativos, LL, 1993-B-424.
(87) Conf. LINARES, JUAN F., Demandas contra…, LL, 138-1000.
(88) “Declárase que el Poder Ejecutivo no admitirá por vía de gestión administrativa la responsabilidad del Estado en las reclamaciones por daños y perjuicios que se promuevan con motivo de hechos o accidentes en que sean parte sus empleados o agentes, acaecidos en circunstancias en que éstos realizaban sus funciones o tareas encomendadas; debiéndose dejar librada a la eventual contienda judicial tanto lo relativo a la responsabilidad por las consecuencias de los hechos o accidentes como lo que se refiere al monto de la compensación a que hubiere lugar”.
(89) Conf. dictámenes 181:14; 207:1; 207:112.
(90) ED, 118-391; “No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado”.
(91) Conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, El contrato administrativo, cap. VII, Abeledo-Perrot, 1999. Nos remitimos sobre este tema a dicha obra ya que en ella se encuentra desarrollada en forma integral la polémica doctrinaria y jurisprudencial planteada acerca de la impugnación de los actos emitidos durante la ejecución de un contrato, la cual entendemos que a nivel federal sólo será definida en forma plena a través de la sanción de un código procesal en lo contencioso administrativo, tal como ocurre en los últimos proyectos elaborados que abordaron en forma expresa esta cuestión.
(92) Conf. HUTCHINSON, TOMÁS, Ley Nacional…, vol. 1, pág. 550.
(93) Conf. BERTOLINO, PEDRO J., El exceso ritual manifiesto.
(94) Conf. AMBESI, LEONARDO J., Límites a la aplicación del concepto de ritualismo inútil como excepción al reclamo administrativo previo, LL, 1997-F-682.
(95) Conf. GRAU, ARMANDO, Reclamación administrativa previa, en “Acto y procedimiento administrativo”, pág. 188, citado por HUTCHINSON, TOMÁS, Ley Nacional…, vol. 1, pág. 552.
(96) Conf. GONZÁLEZ ARZAC, RAFAEL y SILVESTRI, BEATRIZ, La instancia administrativa…, ED, 72-781; HUTCHINSON, TOMÁS, La Ley Nacional…, vol. 1, pág. 552.
(97) Conf. PEARSON, MARCELO, Manual …, pág. 159.

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