Título: Los servicios públicos. La renegociación de sus contratos(0)
Autor: Pozo Gowland, Héctor M.
País: Argentina
Publicación: El Derecho – Revista de Derecho Administrativo, Tomo 2004, 548
Fecha: 31-08-2004 Cita Digital: ED-DCCLXVI-600
Sumarios
1. La privatización de los servicios públicos. – 2. Los servicios públicos en la actualidad. – 3. La competencia para la negociación de los contratos de servicios públicos. – 4. Naturaleza jurídica de las normas establecidas en la ley 25.561. – 5. El marco normativo para la renegociación de los contratos de servicios públicos en la ley 25.561.– 6. Efectos de la ley 25.561 en los contratos de servicios públicos. 6.1. Eliminación de las fórmulas de ajuste de precios. 6.2. La pesificación de las tarifas y la modificación del régimen de convertibilidad y del régimen cambiario. – 7. Criterios de renegociación de la ley 25.561 – 8. El proceso de renegociación. Su situación actual. – 9. Bases y pautas para la renegociación.
Los servicios públicos. La renegociación de sus contratos(0)
La cuestión más decisiva para la construcción de la teoría general de la necesidad es si, ante ella, todo el sistema jurídico se humilla y desaparece, rendido ante las situaciones de hecho (que gobiernan entonces la resolución de los problemas sin atenerse a los principios, ni al orden de razonamiento, ni a los valores del Derecho) o si, por el contrario, la necesidad es una categoría jurídica más de la teoría general del Derecho, donde se encuentran sus reglas, marginales y excepcionales, pero dotadas de su propia lógica (Santiago Muñoz Machado)(1)
1. La privatización de los servicios públicos
A partir de las leyes 23.696 [EDLA, 1989-114] y 23.697 [EDLA, 1989-129](2) y de las privatizaciones y desregulaciones llevadas a cabo bajo dichas normas, el servicio público tomó el primer plano dentro de la problemática abordada por el derecho administrativo argentino, siguiendo en este sentido la tendencia extranjera. Este proceso dio lugar a la configuración de nuevas relaciones jurídicas: entre el Estado al otorgar concesiones y licencias a favor de particulares nacionales y extranjeros, quienes asumieron la prestación de los servicios públicos; con motivo del control ejercido respecto de la manera de llevar a cabo esta actividad; entre los prestadores de los servicios públicos y los usuarios; entre el Estado, como primer responsable de los servicios públicos, y los usuarios; y, por último, entre los diferentes prestadores entre sí a cargo individualmente de distintas etapas que hacen a la prestación final del servicio(3). Cada una de estas relaciones se integraron por diversos aspectos referidos al alcance del servicio público, a su calidad y a los compromisos económicos asumidos por las partes –inversiones, amortizaciones, tarifas, precios, beneficios, etc.–. A su vez, todo ello dio lugar a la problemática vinculada a la solución de los conflictos en las instancias administrativas y judiciales.
En los quince años transcurridos entre 1989 y 2004 tuvieron lugar tres declaraciones de emergencia económica. Ellas fueron dispuestas por las leyes 23.696, 25.344 [EDLA, 2000-B-230] y 25.561 [EDLA, 2002-A-31](4). Resulta llamativo que para los sucesivos gobiernos que asumieron en 1989, 1999 y 2002 al iniciar sus gestiones fuera necesaria la sanción de similares leyes de emergencia(5). En lo que respecta a los servicios públicos las leyes 23.696 y 25.561 generaron cambios significativos. La primera al establecer el régimen que dio lugar a su privatización, mientras que la segunda autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos de concesión y licencia.
Para llevar a cabo la privatización de los servicios públicos la ley 23.696 estableció diversas modalidades. Las normas que regulan en particular cada uno de los servicios públicos sometidos a la jurisdicción federal fueron establecidas a través de los marcos regulatorios –dispuestos en unos casos por leyes formales(6) y en otros por decretos(7)–, de los contratos de concesión o de licencia, y de las reglamentaciones dictadas por las autoridades de aplicación y los entes reguladores. A ello se agregan los principios, derechos y garantías constitucionales que resultan de aplicación e integran, con jerarquía superior, el régimen legal de los servicios públicos. Entre ellos se destacan por su importancia en esta materia la norma específica del art. 42(8), los derechos de propiedad y de igualdad en la distribución de las cargas públicas y el principio de razonabilidad. De esta manera los servicios públicos cuentan con un régimen general, y uno particular para cada uno de ellos.
La prestación de los servicios públicos privatizados tuvo lugar no sólo según nuevas modalidades y un marco normativo diferentes, sino también bajo nuevas premisas económicas. Estas últimas se caracterizaron por un significativo crecimiento económico; estabilidad monetaria y cambiaria bajo el sistema de convertibilidad del peso, durante el cual la relación de cambio fue de un peso equivalente a un dólar estadounidense; libertad en el intercambio económico y financiero de la Argentina con el exterior, tanto en el comercio de bienes y servicios como en el movimiento de las divisas. Se pensó que en este contexto las privatizaciones tendrían lugar con un alto nivel de inversión y acceso tecnológico que permitiría continuar la mejora en la calidad del servicio, y que existiría un aumento de la riqueza acompañada de una justa distribución.
El final de la década de los 90 demostró una realidad muy diferente, con importantes consecuencias en la población y en muchos sectores de la economía. Así como la ley de emergencia 23.696 estableció las normas que permitieron llevar a cabo las privatizaciones, la ley de emergencia 25.561 introdujo cambios normativos y económicos sustanciales con importantes consecuencias en la prestación de los servicios públicos. En la actualidad, bajo la invocación de la emergencia tiene lugar un público cuestionamiento a la actuación de las empresas prestadoras y a las autoridades de control de los servicios públicos, y se intenta introducir cambios que se apartan del esquema para cada servicio previsto en los marcos regulatorios y en los contratos respectivos. Las inversiones destinadas al mantenimiento, mejora y ampliación de la capacidad destinada a la prestación de los servicios públicos se han visto reducidas significativamente. Como ocurre frecuentemente, la escasez y la crisis han aumentado los conflictos, lo cual ha dado lugar también a una mayor intervención de las instancias judiciales.
Los servicios públicos privatizados fueron estructurados sobre los conceptos básicos de prestar el servicio con una determinada calidad técnica, con un régimen de responsabilidad que en caso de incumplimiento genera la aplicación de sanciones, bajo un sistema de tarifas justas y razonables, con el control que llevan a cabo los usuarios y el Estado. Estos conceptos se encuentran íntimamente relacionados entre sí:
i) La obligación de prestar el servicio bajo un determinado nivel de calidad técnica: más allá de la diversidad en las definiciones en cuanto al significado y alcance de los servicios públicos, que lleva a ser una cuestión controvertida dentro del derecho administrativo, lo cierto es que se trata de una actividad que tiene por finalidad la satisfacción de necesidades básicas de los integrantes de la comunidad. Ello supone cumplir con dos premisas: prestar el servicio a todos aquellos que lo requieran, por tratarse precisamente de necesidades básicas, cuya cobertura es un derecho que cuenta actualmente con garantía constitucional –art. 41–; que el servicio se preste bajo condiciones de calidad previamente establecidas(9). Para el cumplimiento de la calidad prevista, el prestador debe afrontar los costos operativos y las inversiones necesarias, debiendo distinguirse además según que el prestador tenga o no a su cargo las ampliaciones del sistema para afrontar las mayores demandas de servicio(10).
ii) El régimen de responsabilidad frente al incumplimiento en la prestación del servicio o en la calidad prevista: quien presta el servicio debe contar con la estructura operativa y las previsiones en equipamiento y personal que le permitan cumplir cuantitativamente con la demanda del servicio bajo el estándar cualitativo previsto y prestar el servicio cuando le es requerido. El incumplimiento en cualquiera de ambos presupuestos da lugar a la aplicación de las sanciones establecidas, que en principio son a favor de quien sufrió la falta del servicio. El régimen de sanciones actúa considerando la situación de ambas partes: el prestador tiene anticipadamente una señal de las consecuencias que sufrirá en caso de incumplimiento, lo cual exige que las penalidades sean un incentivo a evitar el incumplimiento; para el usuario, que ve tarifado y fácilmente compensados los perjuicios sufridos por la falta del servicio público. El régimen de penalidades constituye un capítulo fundamental del servicio público, que no ha sido objeto de la atención doctrinaria que merece dada su importancia. Las sanciones son establecidas con la finalidad de desalentar los incumplimientos en la prestación del servicio y compensar los perjuicios que el usuario padece con tal motivo. En su gestión el prestador del servicio público evalúa este riesgo y sus consecuencias preestablecidas, el cual guarda una vinculación con la estructura tarifaria; en función del interés público comprometido y la necesidad de asegurar la prestación, es una mala señal cuando el prestador prefiere asumir el riesgo de las penalidades antes de realizar el esfuerzo para evitar la indisponibilidad del servicio. A su vez, el usuario puede enfrentar la situación en la que la penalidad económica no alcance a compensar los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del incumplimiento ocurrido en la prestación del servicio. Se plantea en tal caso si el límite de responsabilidad del prestador fijado por el Estado en la concesión o en la licencia, es un límite vinculante también para el usuario(11).
iii) Que las tarifas sean justas y razonables en la medida que se cumpla con las obligaciones asumidas en los contratos y reglamentaciones: la gestión privada de los servicios públicos implica la realización de actividades vinculadas directamente con el interés público, en cuanto procura satisfacer necesidades públicas, por empresas que tienen fines de lucro. Las tarifas son el precio que pagan quienes reciben el servicio y que percibe quien lo presta. El precio debe guardar una relación de equivalencia entre la calidad del servicio y los costos necesarios para alcanzarla. No es posible considerar en forma separada la calidad del servicio que se pretende y el precio a pagar(12). El régimen del servicio público dispone que las tarifas deben ser justas y razonables, concepto de larga tradición en esta materia, que constituye un derecho que asiste no sólo al prestador sino también al usuario del servicio. Más adelante volveremos sobre el concepto de tarifas justas y razonables.
iv) El servicio público se encuentra sometido necesariamente a un sistema de control, a través de la acción de los entes reguladores y de los propios usuarios –por sí individualmente o a través de las asociaciones intermedias–: el interés público comprometido en el servicio público y el hecho de que el Estado decida encomendar su prestación a particulares, hacen necesario el establecimiento de un adecuado régimen de contralor, que se lleve a cabo con eficiencia y bajo un régimen de legalidad. Para ello se encuentran constituidos los entes reguladores, que además de la actividad específica de control ejercen también funciones jurisdiccionales(13). Bajo el régimen privado de prestación del servicio público se discute si el control del Estado debe ser ex ante, o sea con anterioridad a la prestación del servicio, o ex post, una vez cumplida la prestación y en base a sus resultados. En general los entes de control han considerado que en nuestro país este último es el sistema vigente, lo cual ha sido motivo de importantes cuestionamientos, ya que se entiende que el primero es el que asegura mejor la prestación. El control también se encuentra a cargo de los propios usuarios en defensa de sus intereses particulares y de las asociaciones de consumidores en defensa de los intereses sectoriales, a los que la legislación y la jurisprudencia les ha reconocido una legitimación amplia en su actuación tanto administrativa como judicial(14). El régimen de control requiere la instancia judicial que permita la revisión de las actividades administrativas llevadas a cabo.
Los conceptos de servicio, calidad, responsabilidad, remuneración y control están íntimamente vinculados. El principio de tarifas justas y razonables, exige una equivalencia entre dichos conceptos. El interés público comprometido en el servicio público, hace necesario encontrar el equilibrio entre la calidad que se pretende y las tarifas que se pagan; la continuidad del servicio exige un adecuado régimen de responsabilidad que aliente el cumplimiento; el control en la prestación es una función administrativa indelegable, a los fines de que la prestación cumpla con los parámetros generales y particulares que hacen a cada servicio público. La autoridad pública debe velar no sólo para que los servicios públicos sean efectivamente prestados en la actualidad, sino que además se adopten las previsiones e inversiones futuras que permitan la continuidad en su futura prestación.
2. Los servicios públicos en la actualidad
La emergencia es una situación que sobreviene imprevistamente y modifica sustancialmente las condiciones bajo las cuales debe efectuarse una prestación o realizarse una actividad. En el derecho público es un estado caracterizado por la excepcionalidad e implica, como principio, la sustitución de un derecho normal por uno excepcional. Recuerda Hutchinson que la Argentina se encamina a batir su propio récord en materia de excepcionalidad jurídica(15). Sin embargo, en los últimos tiempos la emergencia se hizo presente en el derecho argentino con una inusitada frecuencia e intensidad. Esta situación, que en principio debiera ser excepcional y transitoria, desde hace más de cuatro años se ha extendido en numerosos ámbitos de la realidad social y económica. Las respuestas que el Derecho debe dar a esta problemática, deben permitir superar la crisis para el restablecimiento de la situación normal. De lo contrario, no solo la crisis no se supera, sino que además lleva a un acostumbramiento por el cual lo anormal empieza a considerarse como normal.
La privatización de los servicios públicos que tuvo lugar a partir de la ley 23.696 dio lugar a un marco normativo novedoso integrado por los marcos regulatorios, los contratos y las reglamentaciones, que regulan las relaciones del Estado y los prestadores y de estos últimos con los usuarios. A estas disposiciones que ya establecían el derecho de los usuarios en cuanto al control y exigencia de servicios públicos eficientes, se agregó la incorporación en la Constitución Nacional de disposiciones directamente vinculadas a los servicios públicos, tales como el reconocimiento de legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios en el seguimiento y control de los servicios públicos.
La ley 25.561 produjo un importante cambio económico y jurídico. La modificación del régimen de convertibilidad y la pesificación de todas las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, junto con la devaluación de la moneda y el aumento de la inflación produjeron una alteración significativa en las relaciones contractuales vigentes. Los servicios públicos no fueron ajenos a esta situación. En este contexto los prestadores vieron en muchos casos pesificados sus ingresos, debiendo mantener sus costos en dólares u otras divisas –básicamente respecto de equipamientos importados y por los compromisos financieros con el exterior no alcanzados por la pesificación por estar regidos por ley extranjera–, o que estando en pesos se vieron incrementados por la inflación(16). A su vez, los usuarios también se vieron fuertemente afectados por esta situación, debido a que sus ingresos también se vieron reducidos en términos reales por la devaluación y la inflación, en un contexto de alto desempleo bajo una recesión que en total se extendió por más de cuarenta y ocho meses.
La propia ley 25.561 tuvo en cuenta las alteraciones que su aplicación tendría en las relaciones contractuales, tanto en las que el Estado es parte y están sometidas a normas de derecho público como en las celebradas entre particulares y están regidas por el derecho privado, que tuvieran los precios fijados en dólares o en otras divisas. Para el primer caso el art. 9º de la ley autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos celebrados por la Administración Pública que hubieran estado alcanzados por la pesificación y por la eliminación de las cláusulas en dólar o en otras divisas extranjeras así como las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Dentro de estos contratos especialmente se mencionó a los de servicios públicos, dejándose establecidos los criterios a tomar en consideración para la renegociación.
En cumplimiento de lo previsto en el art. 9º de la ley 25.561 se inició el proceso de renegociación, con sucesivas prórrogas, durante el cual se dispusieron algunos aumentos tarifarios en forma provisoria e intentos de celebrar audiencias públicas, que a su vez fueron suspendidos por diversas órdenes judiciales. Transcurridos dos años y medio, el resultado ha sido la inexistencia de acuerdos de renegociación. Ello ha significado el mantenimiento de las mismas condiciones contractuales vigentes desde antes de la sanción de la ley 25.561, sin soluciones que permitieran afrontar los cambios que tuvieron lugar con motivo del dictado de dicha norma. La prolongación de esta situación ha generado incertidumbre así como numerosos conflictos e interrogantes: la preocupación para usuarios y prestadores en cuanto a la capacidad para el mantenimiento en el tiempo de la continuidad del servicio, conforme los requerimientos de calidad previstos; el riesgo acerca de los planes de inversión necesarios no solo para la mejora del servicio sino también para el mantenimiento de la calidad alcanzada; la existencia de reclamos en el ámbito local y en el extranjero por parte de los prestadores hacia el Estado nacional. Sin embargo, la ley 25.561 en el art. 10º dejó establecido que la pesificación, la eliminación de las cláusulas de ajuste y la renegociación “en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones”.
La situación expuesta hace que los servicios públicos presenten en la actualidad el siguiente panorama:
- El Poder Ejecutivo Nacional como concedente del servicio público y por las funciones que le ha encomendado la ley 25.561, llevó a cabo durante dos años y medio un largo proceso de renegociación de los contratos de servicios públicos sin haber arribado a ningún acuerdo sustancial. Las demoras se debieron, entre otras causas, a pretender encarar por un mismo y nuevo ente la simultánea renegociación de 59 contratos que comprendían 12 servicios públicos con características y modalidades muy diferentes entre sí. A ello se agregó la limitada intervención y cierta desconfianza que se le otorgó a los entes reguladores. Sin embargo, frente a la necesidad de asegurar mientras tanto el mantenimiento del servicio público bajo los parámetros de calidad establecidos, dispuso aumentos provisorios(17) para los servicios públicos de transporte y distribución de gas y energía eléctrica, los cuales sin embargo no fueron aplicados por órdenes judiciales(18). Al mismo tiempo, mantuvo en vigencia normas como el decreto 1090/2002(19), por el cual todo reclamo entre concesionario y concedente por incumplimiento de los contratos en proceso de renegociación, que se plantee antes del dictado del decreto que refrende los acuerdos de renegociación o las recomendaciones de rescisión, deberá ser incluido en el procedimiento de renegociación y formar parte del acuerdo. Al mismo tiempo advirtió que los prestadores que efectuaren reclamos por incumplimiento contractual fuera del proceso de renegociación, quedarían automáticamente excluidos de dicho proceso. Asimismo reiteró lo expresado en el art. 10º de la ley 25.561 en cuanto a que los concesionarios deberán mantener la calidad de los servicios públicos involucrados y velar por la salubridad y la seguridad de la población por los hechos, acciones u omisiones derivados del contrato respectivo.
- Los prestadores de los servicios públicos declaran que sus ingresos fueron reducidos por la pesificación, mientras algunos de sus costos operativos se vieron incrementados por permanecer en dólares, porque aun cuando estuvieran fijados en pesos sus valores aumentaron por estar ligados a los precios internacionales o por el aumento de la inflación, o por sufrir aumentos específicos de costos dispuestos por el propio gobierno como fueron los laborales. Por ello invocan una grave alteración en la ecuación económico financiera de sus contratos. A ello agregan los compromisos financieros asumidos en el pasado con el exterior, destinados a inversiones ya realizadas y no alcanzados por la pesificación por estar sometidos a legislación extranjera, que no pueden cumplir por el desfasaje existente entre las tarifas pesificadas y el mantenimiento de dichas obligaciones en dólares. Aducen que los niveles tarifarios actuales no cubren sus costos e inversiones operativas y les impiden continuar las inversiones necesarias frente a un aumento de la demanda de servicios. La inexistencia de tarifas justas y razonables, genera lógicamente la imposibilidad de obtener una rentabilidad razonable del capital invertido.
- Los Entes Reguladores de los servicios públicos han visto limitada su competencia en materia tarifaria por disposición del Ministerio de Economía, el cual a través de la resolución 38/2002(20) decidió “en el marco de lo establecido en los arts. 1°, 8°, 9° y 10 de la ley 25.561 y el decreto 293 de fecha 12 de febrero de 2002, que los Organismos Centralizados, Descentralizados y Desconcentrados de la Administración Pública Nacional, incluyendo a los Organismos de Regulación y Control, alcanzados por las disposiciones anteriormente citadas, deberán abstenerse de adoptar cualquier decisión o ejecutar acciones que afecten directa o indirectamente los precios y tarifas de los servicios públicos sometidos a su ámbito de competencia, haciendo observar el cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 8° y 10 de la Ley 25.561. Los Organismos comprendidos en el art. 1° deberán interrumpir los procesos de revisión tarifaria, o cualquier otro mecanismo de fijación de precios y tarifas, en los casos que se encontraran en curso, en virtud de las normas aplicables”. De esta manera, los entes reguladores se vieron impedidos no sólo de readecuar las tarifas de los servicios públicos frente a la emergencia y a los efectos que resultaron de la aplicación de la ley 25.561, sino también de efectuar las redeterminaciones ordinarias periódicas previstas en los respectivos contratos de concesión y licencia. Por la Resolución 487/2002(21) del Ministerio de Economía el ENRE y del ENARGAS fueron posteriormente exceptuados de dicha prohibición, frente a los requerimientos efectuados por diversos prestadores de los servicios de gas y energía eléctrica. El pedido de readecuación de sus tarifas lo efectuaron las empresas a cargo del transporte y distribución de electricidad y gas con fundamento en el art. 46 de las leyes 24.076 [EDLA, 1992-171] y 24.065 [EDLA, 1992- 111](22), siendo las circunstancias objetivas y justificadas las demoras en la renegociación de los contratos de concesión y la necesidad de readecuación de las tarifas frente a la exigencia impostergable de afrontar los costos para la continuidad del servicio bajo la misma calidad técnica. En base a ello, fueron convocadas las audiencias públicas previstas en las citadas normas, las cuales fueron suspendidas por órdenes judiciales(23). Tal decisión fue finalmente confirmada por la Cámara de Apelaciones a través de la sentencia dictada por la sala III.
- A la actuación del Poder Ejecutivo y de los entes reguladores, se agrega la que llevaron a cabo el Defensor del Pueblo de la Nación y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes se han opuesto a todo tipo de reajuste de tarifas, aun cuando tuvieran carácter provisorio y a cuenta de la renegociación prevista en la ley 25.561. Sostuvieron que no es posible otorgar ningún aumento de tarifas sino es dentro del proceso de revisión previa e integral del cumplimiento de las obligaciones por parte de los prestadores en el marco del proceso de renegociación previsto en el art. 9º de la ley 25.561. Tal posición generó la promoción de acciones judiciales en las que se dictaron las medidas cautelares que suspendieron la aplicación de los aumentos provisorios dispuestas para los servicios públicos de gas y energía eléctrica como así también las audiencias públicas que convocaran el ENRE y el ENARGAS.
- Los usuarios se expresan de dos maneras: por un lado a través de las asociaciones constituidas en defensa de sus intereses, que mayoritariamente se expresaron en sentido coincidente a la de los Defensores del Pueblo(24); al mismo tiempo muchos usuarios, aunque silenciosamente, mantienen su preocupación por un sistema que contemple la incapacidad de importantes sectores de la población con bajos ingresos para enfrentar aumentos de tarifas, pero también por la falta de aplicación de medidas correctivas que generan desinversión, lo cual habrá de afectar la calidad en los servicios públicos alcanzada a partir de la privatización.
- Finalmente los inversores en empresas prestadores de servicios públicos, importantes empresas nacionales y extranjeras, personas físicas y jurídicas que actúan a través de la Bolsa de Comercio, trabajadores integrantes de los Programas de Propiedad Participada, administradores y beneficiarios de fondos de pensiones y jubilaciones, que más allá de reconocer la existencia de la crisis en los servicios públicos y de la economía en general ven con preocupación la pérdida de sus inversiones. En el caso de los inversores extranjeras, la situación dio lugar a la promoción de acciones de responsabilidad contra el Estado Nacional con fundamento en los Tratados de Protección Recíproca de las Inversiones celebrados por la Argentina con diversos estados extranjeros(25).
El Derecho en su función reguladora de la realidad social, se preocupa en sus distintas ramas por ofrecer respuestas y soluciones que con justicia y eficiencia permitan enfrentar la problemática que presenta cada momento histórico. A veces actúa preventivamente anticipándose a los acontecimientos, pero en general la intervención tiene lugar cuando ya los hechos han ocurrido. A su vez, los requerimientos al Derecho en general responden al devenir ordinario de los hechos, mientras que excepcionalmente tienen lugar por situaciones extraordinarias. Estas últimas, por la entidad de los valores en juego exigen no demorar las respuestas y que las mismas cubran de la mejor manera posible los distintos intereses comprometidos.
Estos casos, conocidos como de necesidad o de emergencia, se vinculan en general con tres supuestos: la supervivencia del Estado, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad y la conservación del orden público(26).
Los antecedentes de los servicios públicos y la descripción que brevemente hemos realizado acerca de su estado actual, exige analizar sin demoras las alternativas que jurídicamente puedan dar adecuadas respuestas que, respetando el principio de legalidad y con un criterio de justicia y equidad, permitan superar la crisis que enfrentamos.
3. La competencia para la negociación de los contratos de servicios públicos
La organización de un servicio público comprende las reglas generales según las cuales será regida la actuación de ciertas personas, serán administrados algunos bienes, y se llevarán a cabo determinadas actividades. Al considerar que la organización del servicio público, junto con su creación y supresión se traducen en reglas generales obligatorias que someten determinada actividad, bienes y personas a un régimen de derecho público, tradicionalmente se ha considerado que el acto respectivo debe ser una ley en sentido material. La cuestión se determina según la competencia que la Constitución asigna al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo. En la medida que la organización del servicio público implique un gasto a incluir en el presupuesto, una limitación a la libertad individual, a la propiedad privada o a la libertad de comercio o industria, algunos autores se pronuncian a favor del Poder Legislativo(27). En cambio, otros autores como Marienhoff, han sostenido que si bien la cuestión está definida por la distribución de competencias fijada en la Constitución, la creación de un servicio público es una actividad administrativa del Estado. En especial la potestad de celebrar los contratos administrativos es competencia del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1º), ubicándola dentro de la zona de reserva de la Administración. Agrega que la celebración de un contrato de concesión no significa el otorgamiento de privilegios, lo cual es cierto ya que el interés público radica en el servicio público y no en el privilegio otorgado al concesionario; que es el Poder Ejecutivo y no el Legislativo quien se encuentra en contacto con el concesionario. La única excepción se ubicaría en aquellas materias reservadas al Poder Legislativo como ocurre en los servicios públicos vinculados al comercio de las provincias entre sí, de correos, ferrocarriles y canales navegables (Constitución art. 75 incs. 13, 14 y 18)(28).
La renegociación de los contratos de servicios públicos en razón de las alteraciones derivadas de los cambios normativos dispuestos por la ley 25.561 fue establecida por la misma ley, autorizando para ello al Poder Ejecutivo Nacional, al que además se le fijaron los criterios a tener en cuenta. Más allá de tal autorización, por las alteraciones sustanciales que en los contractos produjo la ley 25.561, el Estado Nacional tiene el deber legal de llevar a cabo tal renegociación a los fines del restablecimiento de las condiciones contractuales conforme el nuevo marco legal. Bajo este concepto, el Poder Ejecutivo es competente para llevar a cabo tal renegociación, por ser ello propio de la función administrativa y por ser quien tuvo a su cargo la celebración original de los contratos.
4. Naturaleza jurídica de las normas establecidas en la ley 25.561
La ley 25.561 declaró la emergencia en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, y a partir de ello introdujo importantes cambios normativos. Tal declaración fue la respuesta normativa del Estado frente a una situación excepcional, en la que entendió que las normas ordinarias vigentes eran incapaces para enfrentarla. Debido a la grave alteración que ocurre en la realidad, el interés público exige adoptar medidas extraordinarias que permitan enfrentarla y superarla hasta el restablecimiento de la normalidad. Nuestro país lamentablemente registra recurrentes antecedentes de situaciones de emergencia que han afectado diferentes sectores de la economía y de la sociedad. En los últimos años este ha sido un fenómeno de inusitada permanencia y alcance. La Corte Suprema fue pronunciándose al juzgar la constitucionalidad de las sucesivas leyes de emergencia que se fueron dictando, fijando así las condiciones para su legalidad: que exista una situación de emergencia definida por el Congreso; la persecución de un fin público; la transitoriedad de las medidas adoptadas; y la necesaria razonabilidad, vale decir la adecuación del medio empleado al fin público perseguido(29).
La emergencia es una situación que puede tener lugar en diferentes ámbitos –sociales, económicos, administrativos, educativos, de la salud, penitenciaria, laboral, sanitaria, etc.–, y según sean las características y el alcance de la crisis, serán las medidas correctivas que deban adoptarse para enfrentarla y superarla. Desde el ejercicio del poder público, la emergencia supone una acción legislativa y administrativa que genera la concesión de determinados beneficios o la disposición de ciertas restricciones de carácter excepcional y transitorio respecto de quienes mantienen una vinculación directa con la situación en emergencia. Sin embargo, no debe olvidarse que la emergencia es una situación de excepción y anormal, y por ello es condición que las medidas dispuestas sean transitorias.
La ley 25.561 declaró la emergencia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, que es una situación excepcional y transitoria; al mismo tiempo introdujo modificaciones permanentes a los regímenes cambiarios y de la convertibilidad. En este último sentido, respecto de los contratos celebrados por el Estado bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obra pública y servicios públicos, dejó sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios y cualquier otro mecanismo indexatorio y dispuso que los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas quedaron establecidos en pesos a la relación de cambio de un peso igual a un dólar estadounidense. Respecto de dichos contratos y en función de las modificaciones dispuestas, es que la misma ley autorizó al Poder Ejecutivo a renegociarlos, fijando respecto de los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios los criterios a considerar.
Lo expuesto significa que si bien la ley 25.561 dispuso la emergencia con el amplio alcance indicado en su artículo 1ro., tal declaración no mencionó en forma expresa la prestación de los servicios públicos. La renegociación que la ley autorizó al Poder Ejecutivo a realizar, fue dispuesta en razón de los cambios vinculados a la pesificación y a la eliminación de las cláusulas de ajuste de las tarifas. La distinción es importante. Si la ley 25.561 hubiera declarado la emergencia de los servicios públicos, se contaría con el debido sustento legal para adoptar medidas transitorias, que incluso tendrían preeminencia sobre los respectivos marcos regulatorios. Tales medidas tendrían vigencia en razón de la emergencia y durante la duración de la misma; y una vez superada las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias recobrarían plena vigencia. Sin embargo, insistimos, la renegociación fue dispuesta en función de la pesificación de las tarifas y la eliminación de los sistemas de ajuste. Tales cambios serán permanentes, y como tales las adecuaciones contractuales que resulten de la renegociación deberán tener el mismo carácter respetando debidamente los derechos y obligaciones que resultan de los marcos regulatorios establecidos por ley que mantienen su plena vigencia en tanto no sean modificados o derogados por normas de similar jerarquía.
Aun cuando se entienda que también procede la renegociación de los contratos en función de la emergencia económica y social debido a los efectos que la misma tiene en determinados sectores de la población, los cambios deberían limitarse a ese aspecto a través de las adecuaciones tarifarias que correspondan bajo tal concepto. Todo acto del poder público que tenga lugar bajo la emergencia, debe distinguirse de las indicadas en el párrafo anterior, recordando que las restricciones y limitaciones a los derechos deben ser transitorias y cumplir con las demás condiciones que en tal sentido ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
5. El marco normativo para la renegociación de los contratos de servicios públicos en la ley 25.561
Al declarar la emergencia pública la ley 25.561 delegó al Poder Ejecutivo Nacional las facultades para proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo en las economías regionales, crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública y reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario al que el Poder Ejecutivo también se autorizó a establecer. En este sentido, debía establecer el sistema para determinar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar las regulaciones cambiarias. Asimismo la ley 25.561 modificó la ley de convertibilidad en aspectos sustanciales, como son el compromiso de canje por el BCRA a la paridad de un peso igual a un dólar.
Al delegar la facultad para establecer el nuevo sistema para la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, el Poder Ejecutivo dictó los decretos 71/2002 [EDLA, 2002-A-119] y 260/2002 [EDLA, 2002-A-125] por los cuales se produjo una inmediata devaluación del 40% para luego pasar al mercado libre de cambios que fue incrementando progresivamente la devaluación. La mayor diferencia entre el peso y el dólar se registró cuando el tipo de cambio fue de $ 3,70 por cada dólar. Posteriormente hubo una recuperación del valor del peso, estabilizándose en la actual paridad de un dólar igual a tres pesos.
Debido a la experiencia argentina en procesos de inflación y de sorpresivas devaluaciones, fue una práctica generalizada la fijación de precios en dólares como mecanismo de resguardo del valor de las prestaciones. Incluso el propio Estado al establecer las tarifas de varios servicios públicos los valores fueron en dólares, como una manera de alentar a los inversores extranjeros a participar en los procesos de privatización. A los precios en dólares se agregaron en los negocios entre particulares la inclusión de cláusulas de renuncia por el deudor a la invocación de la teoría de la imprevisión y del caso fortuito y la fuerza mayor, como forma de cubrirse frente a eventuales devaluaciones. Por esta circunstancia, la ley 25.561 en el art. 9° fue declarada de orden público, dispuso que ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos, así como la derogación de toda otra disposición que se oponga a lo dispuesto en ella.
Al sancionar la ley 25.561 los legisladores tuvieron en cuenta las consecuencias que su aplicación tendría en la economía en general y en especial en las relaciones contractuales. Por ello en el Título IV dispuso la reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen en ella establecido y por las disposiciones que dictaría el Poder Ejecutivo. A tal fin previó regímenes especiales y diferentes para: a) las obligaciones vinculadas al sistema financiero; b) para las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho público; y, c) las obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero.
Para el primer caso –obligaciones del sistema financiero– básicamente se estableció que el Poder Ejecutivo debía disponer “medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio”, a los fines de la adecuación de las obligaciones nominadas en dólares estadounidenses o en otras divisas extranjeras; a ciertas deudas con el sistema financiero no superiores a los cien mil dólares las mantuvo a la relación de cambio de un peso igual a un dólar; el Poder Ejecutivo podía establecer medidas compensatorias que evitasen desequilibrios en las entidades financieras por el impacto de la pesificación; y finalmente el “Poder Ejecutivo dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieran realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001 [EDLA, 2001-B-312], reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esta protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras”(30).
Respecto de las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho público, la ley 25.561 en el art. 8º dejó “sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a las relación de cambio un peso ($ 1) = un dólares estadounidense (u$s 1)”. Por las consecuencias que este cambio normativo significa en uno de los elementos esenciales de los contratos como es el precio, en el art. 9° autorizó “al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos”, fijando criterios para cuando tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos. Agregó que estos cambios y la renegociación “en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones” –art. 10–.
Por último, las obligaciones respecto de contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero, sometidas a derecho privado pactadas en dólares o en otras divisas extranjeras o en las que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, las prestaciones fueron sometidas al siguiente régimen: (a) debían cancelarse en pesos a la relación de un peso igual a un dólar, en concepto de pago a cuenta; (b) el importe definitivo debe resultar de lo que las partes negociarán por un plazo no mayor a 180 días para la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de un modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio entre el peso y el dólar; de no mediar acuerdo entre las partes, ellas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación y ocurrir ante los tribunales para dirimir las diferencias. En este caso, la parte deudora no puede suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional quedó facultado a dictar disposiciones sustentadas en la teoría de la imprevisión del art. 1198 del código civil y el principio del sacrificio compartido.
En nuestro análisis nos limitamos a considerar el régimen para la renegociación de los contratos administrativos que tienen por objeto la prestación de servicios públicos. Sin embargo, cabe señalar las importantes diferencias que la ley 25.561 estableció en el régimen aplicable a estos contratos y a los celebrados entre particulares sometidos al derecho privado. En los primeros, la ley se limitó a reiterar la eliminación de todos los mecanismos indexatorios de precios, pesificándolos a la relación de cambio de un dólar igual a un peso y facultó al Poder Ejecutivo a renegociarlos. En cambio en el caso de las prestaciones contractuales entre particulares las disposiciones fueron más amplias: no se mencionó expresamente la eliminación de las cláusulas de ajuste, aun cuando deben considerarse prohibidas por los arts. 7º y 10 de la ley 23.928 [EDLA, 1991-114] de convertibilidad; las prestaciones quedaron pesificadas a la relación de un dólar igual a un peso, pero se aclaró que los pagos se considerarán a cuenta de la negociación que durante un plazo de 180 días las partes deben realizar para la reestructuración de las obligaciones recíprocas; ambas partes deben compartir de modo equitativo los efectos de la modificación del tipo de cambio entre el dólar y el peso; de no existir acuerdo las partes pueden someter sus diferencias a decisión judicial, sin que la parte deudora pueda suspender los pagos ni la acreedora negarse a recibirlos; por último, el Poder Ejecutivo quedó facultado a dictar disposiciones sustentadas en la teoría de la imprevisión y el principio del sacrificio compartido.
El Poder Ejecutivo debía renegociar los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público para la prestación de servicios públicos, para adecuarlos a las nuevas condiciones vigentes a partir de los cambios normativos dispuestos por la ley 25.561. Para ello, en definitiva, debía restablecer la equivalencia entre el servicio a prestar y las tarifas alteradas con motivo de la eliminación de las cláusulas de ajuste y la pesificación de los precios. En dicha tarea debían considerarse determinados criterios indicados expresamente en la norma. Cabe preguntarse si para efectuar la renegociación por las citadas causas era necesario la cantidad de normas y procedimientos que el Poder Ejecutivo dictó para reglamentar la renegociación. En este sentido fueron sancionadas sucesivamente las siguientes normas:
a) Decreto 214/2002 [EDLA, 2002-A-121](31): este decreto, encuadrado como un decreto de necesidad y urgencia, reiteró la pesificación de todas las obligaciones de dar sumas de dinero en dólares u otras divisas cualquiera fuera su causa u origen(32). Si bien sus disposiciones estuvieron referidas principalmente a las obligaciones del sistema financiero, también fijó reglas para las obligaciones no vinculadas a este último. El art. 8º dispuso que las obligaciones en dólares no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza se les aplica el CER –Coeficiente de Estabilización de Referencia– creado en el mismo decreto 214 para las obligaciones en dólares no vinculadas al sistema financiero. Si la aplicación del CER(33) genera una distorsión superior o inferior al valor de la prestación, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular siempre que quien lo requiere no se encuentre en mora que le fuere imputable. Los jueces deben resolver la cuestión de modo equitativo. Respecto de los contratos de servicios públicos se entendió que el CER era inaplicable, aun cuando el texto del decreto 214/2002 dispone su aplicación sin limitaciones.
b) Decreto 293/2002(34): el cual el Poder Ejecutivo encomendó al Ministerio de Economía la renegociación de los contratos administrativos conforme lo dispuesto en el art. 8º de la ley 25.561 para la prestación de obras y servicios públicos y le fijó el plazo de 120 días para la elevación al Poder Ejecutivo de las propuestas de renegociación. Este plazo fue prorrogado primero en 120 días hábiles por el decreto 1839/2002, y luego en 60 días hábiles más por la resolución ME 62/2003(35). Creó además la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos para la asistencia y colaboración del Ministerio de Economía, en la que se previó la participación de un representante de las asociaciones de usuarios y consumidores(36). Dispuso que además de los criterios de renegociación definidos en el art. 9º de la ley 25.561 deberían contemplarse en particular las inversiones efectivamente realizadas, así como las demás obligaciones comprometidas contractualmente. El decreto 293/2002 fue derogado por el decreto 311/2003.
c) Decreto 320/2002 [EDLA, 2002-A-133](37): tuvo también el carácter de decreto de necesidad y urgencia. Reiteró la pesificación, aclarando que la aplicación del CER es solamente para las relaciones jurídicas existentes a la entrada en vigencia de la ley 25.561 y que a los efectos del reajuste equitativo del precio se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados.
d) Decreto 370/2002(38): designó a los integrantes de la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos, delegando en el Ministerio de Economía e Infraestructura dictar el reglamento para el funcionamiento interno de la Comisión.
e) Decreto 1090/2002: por este decreto se estableció: a) que todo reclamo entre concesionario y concedente por incumplimientos de los contratos sometidos al proceso de renegociación que se plantease antes de dictado el decreto que refrende los acuerdos de renegociación o las recomendaciones de rescisión, deberá ser incluido en el procedimiento de renegociación y formar parte del acuerdo; b) que los concesionarios que efectuaren reclamos por incumplimiento contractual, fuera del proceso de renegociación, quedarán automáticamente excluidos de dicho proceso; c) reiteró que los concesionarios deberán mantener la calidad de los servicios públicos involucrados y velar por la salubridad y la seguridad de la población por los hechos, acciones u omisiones derivados del contrato respectivo. Por último, este decreto reiteró que los concesionarios deberán mantener la calidad de los servicios públicos involucrados y velar por la salubridad y la seguridad de la población por los hechos, acciones u omisiones derivados del contrato respectivo, como una necesidad de mantener esta obligación frente a las demoras en el proceso de renegociación.
f) Decreto 1834/2002(39): la ley 25.561 pesificó las tarifas de los servicios públicos y sin perjuicio de la renegociación para la recomposición del contrato, mantuvo la obligación de mantener la calidad de servicio. Frente a las dificultades financieras de las empresas, se fijó la obligación de priorizar las erogaciones que permitieran la continuidad del servicio, debiendo lógicamente afrontar los costos correspondientes. Esta situación, junto con las demoras en la renegociación, hizo que varias empresas prestadoras incurrieran en incumplimiento de sus compromisos financieros. En este contexto el concurso preventivo constituye una alternativa legal para superar este tipo de situaciones. Frente a ello, el decreto 1834 dispuso que durante la emergencia y con la finalidad de asegurar la continuidad y calidad de los servicios públicos, la sola presentación de concurso preventivo o la solicitud de quiebra de empresas concesionarias o licenciatarias de obras y servicios públicos comprendidas en los procesos de renegociación “no dará lugar a la rescisión de los contratos”.
g) Decreto 2437/2002 [EDLA, 2002-B-269](40): dispuso la readecuación transitoria de las tarifas de los servicios públicos de gas y energía eléctrica, hasta que concluyera el proceso de renegociación, cuya aplicación, sin embargo, fue suspendida por orden judicial(41).
h) Decreto 120/2002(42): dispuso que el Poder Ejecutivo podía establecer en forma transitoria revisiones, ajustes o adecuaciones tarifarias que resultaren necesarios o convenientes para garantizar a los usuarios la continuidad, seguridad y calidad de los servicios públicos, hasta que concluyera el proceso de renegociación.
i) Decreto 146/2002(43): readecuó en forma transitoria las tarifas de los servicios públicos de gas y energía eléctrica, fijando incrementos a partir del 31 de enero de 2003. Este decreto al igual que el anterior también fue suspendido por orden judicial.
j) Decreto 311/2003(44): el gobierno que asumió funciones el 25 de mayo de 2003 desdobló al Ministerio de Economía e Infraestructura en los Ministerios de Economía y Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios(45). En base a este antecedente y a que en el “proceso de renegociación, de innegable complejidad, incidieron distintos factores y circunstancias que imposibilitaron concluir la renegociación en los plazos incialmente fijados”, se dispuso crear la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos como continuadora de la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos. A esta Unidad, además de continuar con el proceso de renegociación, se le agregó la tarea de preparar proyectos normativos concernientes a posibles adecuaciones transitorias de precios, tarifas y/o segmentación de las mismas, o cláusulas contractuales relativas a los servicios públicos bajo concesión o licencia y elaborar un Proyecto de Marco Regulatorio General para los Servicios Públicos. La Unidad está facultada para requerir a los entes reguladores y organismos de control de los servicios públicos los trabajos técnicos, la documentación y la información que fueren necesarios. Es importante destacar que el decreto 311/2003 contempló la posibilidad de firmar acuerdos que abarquen aspectos parciales, incorporar fórmulas de adecuación contractual o enmiendas del contrato de carácter transitorio, incluir revisiones periódicas pautadas, así como establecer la adecuación de los parámetros de calidad. De esta manera, se pusieron de manifiesto nuevamente las dificultades y postergaciones del Poder Ejecutivo en la renegociación, pudiendo por ello disponer adecuaciones “en forma transitoria y hasta tanto concluya el proceso de renegociación”, tal como ocurrió respecto de las tarifas de gas y energía eléctrica dispuestos por los decretos 2437/2002, 120/2003 y 146/2003, los cuales como ya señalamos fueron suspendidos por medidas cautelares. Estas últimas básicamente entendieron que dentro del marco del art. 9º de la ley 25.561 únicamente podían disponerse cambios tarifarios luego de efectuarse la renegociación integral de cada contrato y de cumplido el procedimiento de consulta previa que permitiera la participación de los
sectores interesados. Por último se reiteró que los acuerdos deberán estar precedidos por el desarrollo de una instancia de consulta pública que posibilitase la participación de los usuarios en el proceso decisorio. También será necesario el dictamen del Procurador del Tesoro.
k) Resolución 20/2002 (ME)(46): fijó las “Normas de Procedimiento para la Renegociación de los Contratos de Obras y Servicios Públicos” y aprobó el “Listado de Contratos de Prestación de Obras y Servicios Públicos”. Delegó en la Comisión la elaboración de las “Guías de Renegociación Contractual” para cada sector en particular. En razón de la creación de la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos, esta resolución quedó tácitamente derogada por el decreto 311/2003.
l) Resolución 38/2002 (ME) [EDLA, 2002-A-291](47): los contratos de concesión y licencia de servicios públicos previeron revisiones tarifarias ordinarias con una periodicidad que en general fue establecida en cinco años, sin perjuicio de las revisiones que pudieran corresponder por situaciones objetivas que justificaran revisiones extraordinarias. La prolongación del proceso de renegociación hizo que fueran venciendo los plazos para las revisiones tarifarias ordinarias a cargo de los organismos reguladores(48). A ello se agregó la cuestión acerca de cuál era el alcance de las funciones y competencia de dichos organismos durante el proceso de renegociación frente a las atribuciones de la Unidad de Renegociación. Con tal motivo, el Ministerio de Economía entendió conveniente evitar que los entes reguladores adoptaran decisiones de acuerdo a las normas ordinarias que rigen cada servicio y cada contrato, en tanto se desarrolla simultáneamente el proceso de renegociación de la ley 25.561. Por ello, mediante la resolución 38/2002 se dispuso que todos los organismos de la Administración Pública nacional, incluyendo los de regulación y control de los servicios públicos “deberán abstenerse de adoptar cualquier decisión o ejecutar acciones que afecten directa o indirectamente los precios y tarifas de los servicios públicos
sometidos a su ámbito de competencia, haciendo observar el cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 8º y 10 de la ley 25.561”, vale decir la pesificación de las tarifas, la eliminación de los sistemas de ajuste y el deber de mantener la calidad de servicio. En función de la regulación con la que funciona el Mercado Eléctrico Mayorista, mediante la Resolución 53/2002(49) el Ministerio de Economía aclaró que lo dispuesto en la Resolución 38/2002 no alcanzaba a los ajustes estacionales que define la Secretaría de Energía en el marco del art. 36 de la ley 24.065 y su reglamentación y los ajustes estacionales en el precio del gas comprado por las licenciatarias de distribución de gas fijados por el art. 38 inciso c) de la ley 24.076 y su reglamentación que define el Ente Regulador del Gas. Frente a la prolongación que tuvieron los procesos de renegociación y la imposibilidad que enfrentó el Poder Ejecutivo de aplicar aumentos tarifarios provisorios que consideró necesarios en el transporte y la distribución de electricidad y gas, se dispuso que el ENRE y el ENARGAS pudieran ejercer la competencia que el art. 46 de las leyes 24.065 y 24.076 les asignan para disponer adecuaciones tarifarias cuando circunstancias objetivas lo justifiquen. Las empresas transportistas y distribuidoras habían formulado requerimientos con el citado fundamento legal. A efectos de permitir que el ENRE y el ENARGAS ejercieran la competencia que les asigna el art. 46 de las citadas normas, el Ministerio de Economía dictó la resolución 487/2002, disponiendo que quedaban exceptuados de la limitación dispuesta en la resolución 38/2002. Esta última fue finalmente derogada por la res. conjunta 188/2003 y 44/2003.
m) Resolución 308/2002 (ME)(50): en función de la prolongación del proceso de renegociación, el Ministerio de Economía consideró necesario fijar algunas disposiciones interpretativas para compatibilizar la aplicación de la normativa ordinaria con la dictada con fundamento en la emergencia. En tal sentido fijó los siguientes criterios: a) recordó que las autoridades de aplicación y los órganos de control de los contratos de concesión y licencia de los servicios públicos continuaban ejerciendo sus respectivas atribuciones y facultades previstas en los marcos regulatorios, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 25.561 y sus disposiciones complementarias y reglamentarias. Aun cuando el ejercicio de la competencia constituye una obligación de la autoridad y del órgano correspondiente, que además es improrrogable, el Ministerio de Economía consideró necesario recordar que los entes reguladores debían continuar ejerciendo sus funciones con la única limitación que pudiera resultar de las normas dictadas con motivo de la ley 25.561, que en principio podía entenderse que estaban referidas a cuestiones tarifarias. Sin embargo, si se analiza el alcance que se le ha otorgado a la renegociación del contrato, lo cual fue ratificado por el decreto 311, ha existido una confusión normativa en cuanto a las funciones y competencias a cargo de las autoridades de aplicación y los entes de control; b) en cuanto a la calidad de servicio y a la aplicación de penalidades, recordó la obligación de mantener los estándares previstos en las condiciones vigentes estipuladas en los contratos, siendo ellos los exigibles al prestador. Se aclaró que el decreto 1090/2002 no suspendió la sustanciación de las actuaciones administrativas por incumplimientos de los contratos. Sin embargo, quedó establecido que cuando dichos incumplimientos hubieran ocurrido en razón del impacto económico-financiero producido a partir de la ley 25.561, los órganos de control y las autoridades de aplicación deben elevar las conclusiones correspondientes a la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos para considerarlos dentro del proceso de renegociación. Como ya señalamos, la penalidad se incluye dentro de la negociación contractual, salvo que impliquen bonificaciones para los usuarios, en cuyo caso deben proseguir el trámite normal de pago. Los incumplimientos no vinculados a la emergencia, están sujetos al régimen normal de aplicación; c) los reclamos o presentaciones de las empresas concesionarias o licencitarias por cuestiones referidas al desarrollo normal y ordinario del servicio deben ser tramitados ante la autoridad administrativa competente –Secretario de Estado y ente regulador–; por el contrario cuando las cuestiones estén vinculadas con las materias contempladas dentro de la renegociación, las presentaciones deben presentarse también a la misma autoridad administrativa con competencia primaria, la que determinará su remisión a la Unidad de Renegociación; d) nuevamente siguiendo la línea del decreto 1090, se estableció que las prestadoras que hubieran promovido cualquier acción judicial por incumplimiento contractual fundado en las normas de emergencia serán intimadas a desistir de ellas, bajo apercibimiento de quedar excluidas del proceso de renegociación.
n) Resolución 576/2002 (ME): en función de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional y de lo previsto en varias de las disposiciones reglamentarias de la ley 25.561, el Ministerio de Economía consideró necesario adoptar como mecanismo de consulta pública el Procedimiento de Documento de Consulta, permitiéndose la participación a todos aquellos que invocaren un interés legítimo o un derecho subjetivo, simple o difuso, de las organizaciones de usuarios y consumidores de los organismos o autoridades públicas nacionales, provinciales o municipales, del Defensor del Pueblo de la Nación y de aquellos Defensores del Pueblo de otras jurisdicciones. Asimismo se estimó oportuno incorporar la figura del Defensor del Usuario así como de personas públicas y privadas extranjeras, residentes o no en el país u organizaciones de carácter supranacional o internacional, como así también de especialistas e investigadores de universidades, fundaciones y centros de estudios. Con tal motivo fue aprobado el “Reglamento del Procedimiento de Documento de Consulta”, el cual previó la conformación de una página WEB al que se incorporase el Documento de Consulta. Previó la disponibilidad de las actuaciones correspondientes al Procedimiento de Documento de Consulta en la mesa de entradas de la Comisión por el plazo de 15 días hábiles administrativos. Durante dicho plazo y los 10 días hábiles siguientes los interesados pueden presentar sus observaciones opiniones y comentarios al Documento de Consulta, acompañando la documentación que estimen pertinente, las cuales no tendrán carácter vinculante. Vencido el plazo la Comisión cuenta con 10 días hábiles administrativos para informar sobre el resultado del procedimiento.
ñ) Resolución 63/2003 (ME)(51): adoptó el procedimiento de documento de consulta pública para el tratamiento de las propuestas formuladas por las empresas concesionarias para la adecuación de sus contratos que integran el proceso de renegociación dispuesto en la ley 25.561.
o) Resolución 180/2003 (ME)(52): sin perjuicio del Procedimiento de Documento de Consulta, el Ministerio de Economía consideró conveniente adoptar el Procedimiento de Audiencia Pública con el propósito de ampliar los mecanismos de participación en los procesos de renegociación, fijando a tal fin el Reglamento respectivo. El mismo prevé la convocatoria mediante edictos por tres días consecutivos en el Boletín Oficial y dos avisos en un diario de circulación nacional con una antelación no menor a diez días corridos de la fecha de realización de la audiencia. La participación es igualmente amplia como la prevista para el Documento de Consulta, debiendo los interesados inscribirse previamente a la audiencia. El Procedimiento fija las reglas para el desarrollo de esta última, previéndose que con posterioridad la Comisión eleve un informe al Ministro.
p) Ley 25.790 [EDLA, 2003-B-72](53): extendió hasta el 31 de diciembre de 2004 el plazo para llevar a cabo la renegociación dispuesta en el art. 9 de la ley 25.561. Amplió las facultades del Poder Ejecutivo Nacional disponiendo que la renegociación no se hallará limitada o condicionada por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios que rigen los contratos de concesión o licencia de los respectivos servicios públicos. Agregó que las facultades de los entes reguladores en materia tarifaria podrán ejercerse en tanto resulten compatibles con el desarrollo del proceso de renegociación dispuesto en el art. 9° de la ley 25.561. Previó la celebración de acuerdos transitorios y la posibilidad de establecer la adecuación de los parámetros de calidad de los servicios. Reiteró la obligación de los prestadores de no suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y declaró a la ley de orden público.
q) Resolución conjunta 188/2003 y 44/2003 (MEyP – MPFIPyS)(54): integró a la Unidad de Renegociación un Comité Sectorial de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos integrado por los Secretarios de Estado competentes de cada servicio, fijando nuevos procedimientos y criterios para la renegociación.
Las disposiciones legales que fueron reglamentando el proceso de renegociación de los contratos de servicios públicos permiten formular las siguientes observaciones: crearon un sistema centralizado de negociación, sin advertir las dificultades por el tratamiento simultáneo de servicios públicos con características muy diferente entre sí, sin aprovechar además el conocimiento, experiencia y antecedentes con los que el propio Estado cuenta a través de las autoridades de aplicación y los entes de control; se amplió en forma excesiva el debate, no sólo en cuanto al alcance de los asuntos a considerar sino también en la forma en que se abrió la participación de todos aquellos que quisieran intervenir en el proceso; no transmitió una intención de efectuar la renegociación a los fines de introducir en los contratos los cambios que resultaren necesarios para adecuarlos frente a las modificaciones dispuestas por la ley 25.561, mezclando dichas cuestiones con las que resultaban necesarias en función de la emergencia pública y con los cuestionamientos que públicamente las autoridades formulaban al modelo de privatización, al desempeño de los prestadores e incluso a la actuación llevada a cabo por los entes reguladores.
6. Efectos de la ley 25.561 en los contratos de servicios públicos
La ley 25.561 dispuso la renegociación de los contratos de prestación de los servicios públicos, a los fines de su adecuación en función de las alteraciones derivadas de las modificaciones normativas por ella establecidas. Tales cambios consistieron básicamente en la eliminación de las fórmulas de reajuste de precios y la pesificación de las tarifas junto con la modificación del régimen de convertibilidad y cambiario. Nos referiremos a ambos conceptos:
6.1. Eliminación de las fórmulas de ajuste de precios
Una de las causas consideradas como generadoras de inflación dentro de la economía han sido las cláusulas de ajuste e indexatorias automáticas por índices de precios, que justamente se establecían para cubrirse frente a la inflación en una carrera desenfrenada y macabra. Por ello la ley de convertibilidad 23.928 en su art. 10 derogó todas las normas legales o reglamentarias que establecieran o autorizaran la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Se dispuso aplicar esta derogación aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas que correspondía pagar, sino hasta el día 1º de abril de 1991, en que entró en vigencia la convertibilidad.
La ley 23.928 significó un cambio normativo importante no sólo por la fijación del régimen de convertibilidad entre el peso y el dólar, sino también por la prohibición de las cláusulas de ajuste y las modificaciones que introdujo a los arts. 617, 619 y 623 del cód. civil. La determinación del alcance de este nuevo régimen generó un importante debate doctrinario y jurisprudencial. Se planteó si la ley de convertibilidad significaba la vuelta al nominalismo en materia de obligaciones. Frente a las consecuencias derivadas de la inflación, se recordó la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor. Según Llambías las primeras son las que desde su origen tienen por objeto la entrega de una suma de dinero, en tanto las segundas se refieren a un valor abstracto, constituido por bienes, que luego habrá que medir en dinero. El deudor solventará la deuda entregando dinero, que es el común denominador de todos los bienes. Pero como él no era un deudor de dinero, sino del valor correspondiente a los bienes en cuestión, hasta tanto no se liquidase la deuda y se determinase cuál es la cantidad de dinero que deberá aquél satisfacer al acreedor, su obligación constituye una deuda de valor, que sólo pasa a ser una deuda de dinero luego de practicada la determinación. Justamente, la distinción entre ambos tipos de deudas fue un método para mantener la paridad de las prestaciones recíprocas en épocas de inflación. La deuda de dinero es insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, debiendo satisfacerse con la misma cantidad de ella fijada originariamente, salvo previsión contractual en contrario. En cambio, la deuda de valor toma en cuenta tales variaciones, porque en ella el objeto debido es una utilidad a la que el acreedor tiene derecho, la cual ha de medirse en los términos monetarios que correspondan al momento de la liquidación de la deuda(55).
A partir de la citada distinción entre las obligaciones, algunos autores sostuvieron que la ley de convertibilidad tenía reducido su ámbito de aplicación a las obligaciones de dar una suma determinada de moneda de curso legal, dejando fuera de la prohibición de actualizar a las obligaciones de valor(56). Con acierto Vítolo señaló que la voluntad del legislador y el texto de la ley no son todo en derecho y, por reiterativas y explícitas que resulten las normas dictadas respecto de prohibir cualquier régimen de repontenciación o de ajuste, sólo tendrá vigencia efectiva en la medida en que la realidad indique que, paralelamente, en el ámbito de la economía y en el seno de la sociedad, ha desaparecido el flagelo de la inflación(57). A partir de la sanción de la ley 23.928 tuvo lugar un significativo descenso de la inflación, pero con la devaluación dispuesta por la ley 25.561 se generaron importantes aumentos de precios. Sin embargo durante el año 2003 los índices de inflación volvieron a sus niveles anteriores(58).
Durante la vigencia de la ley de convertibilidad se consideró no aplicable la prohibición indexatoria en el caso de los contratos de obra en función de la prolongación de su ejecución en el tiempo y el aumento de precios que pudieran ocurrir durante su transcurso. En el caso de los contratos de obra pública, por tratarse de contratos de largo plazo, se establecieron mecanismos de ajuste como los de los decretos 1312/93 [EDLA, 1993-B-1542] y 1295/02 [EDLA, 2002-B-187](59), en los que se sustituyó la expresión ajuste de precio por el de redeterminación periódica de precios. Por otra parte, algunos autores entendieron que la prohibición de la ley 23.928 en cuanto a aplicar sistemas de ajuste e indexatorios estaba limitado a las obligaciones de dar sumas de dinero de curso legal y no a obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera. En tal sentido, se hizo notar que el art. 7º de la ley de convertibilidad no aludía genéricamente a obligaciones de dar una suma de dinero, sino sólo a las obligaciones en moneda de curso legal(60). Aun cuando fuera cierto que la prohibición de aplicar sistemas de ajuste no alcanzara a las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, la pesificación que de las tarifas y precios de los servicios públicos dispuso la ley 25.561 hace que este argumento sea actualmente inaplicable en estos casos.
En el ámbito específico de los servicios públicos, la ley de convertibilidad fue dictada cuando algunos procesos de privatización ya se habían implementado, en tanto que otros tuvieron lugar con posterioridad. En varios de los contratos de concesión y licencia celebrados por el Estado Nacional, sus cuadros tarifarios establecieron que todos sus conceptos remuneratorios se calculaban en dólares estadounidenses. El cuadro tarifario resultante se expresaba en pesos a la relación de convertibilidad vigente al momento de la facturación. Además, la remuneración de cada contratista se adecuaría cada seis meses a partir del inicio del contrato mediante la aplicación de una fórmula con el índice de precios al por mayor de productos industriales de los Estados Unidos de América, tomado por la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal del Gobierno de los Estados Unidos de América y el Indice de Precios al consumidor final de los Estados Unidos de América denominado Consummer Price Index (CPI) del U.S.Bureau of Labor Statistics. En consecuencia, semestralmente los entes reguladores emitían una resolución fijando los valores de las tarifas por la variación experimentada en los mencionados índices.
Luego de varios años de aplicación de las citadas cláusulas de ajuste, en el ámbito administrativo se planteó la cuestión acerca de la legitimidad de las mismas frente a la prohibición que establecía el art. 10 de la ley de convertibilidad. Ello dio lugar a que el Ministerio de Infraestructura y Vivienda solicitara su opinión a la Procuración del Tesoro de la Nación, la cual básicamente sostuvo: …los artículos 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad prohíben o derogan a partir del 1 de abril de 1991 las normas legales o reglamentarias que admitan indexaciones por precios, actualizaciones monetarias, variaciones de costos o repotenciaciones de deudas, y establecen la inaplicabilidad de las disposiciones contractuales o convencionales que contravengan lo dispuesto…El marco que precede esta prohibición permite apreciar que la ley se propuso evitar prácticas que potenciaban el fenómeno de la inflación interna, con el fin de lograr estabilidad económica en la República Argentina… Del análisis de los elementos de juicio precedentemente reseñados –disposiciones normativas y doctrina– surge la expresa prohibición de llevar a cabo procedimientos de actualización monetaria de las obligaciones dinerarias”(61). Ello generó la promoción de dos acciones judiciales por parte de asociaciones de usuarios y consumidores que dieron lugar al dictado de medidas cautelares que suspendieron la aplicación de los sistemas de ajuste de tarifas de servicios públicos. En la causa “Consumidores Libres Coop. Ltda. c. Telefónica de Argentina y otro”(62), la actora adujo la existencia de rentabilidad excesiva por parte de las licenciatarias del servicio telefónico. Los contratos de transferencia de acciones de las licenciatarias telefónicas(63) contemplaban la actualización mensual de las tarifas según la evolución del índice de precios al consumidor. Frente al dictado de la ley de convertibilidad el Estado nacional y las licenciatarias celebraron acuerdos por el cual convirtieron en dólares el precio del pulso telefónico y que dicho valor sería corregido dos veces por año según la variación semestral del Índice de Precios al Consumidor todos los rubros (Consumer Price Index All-items) de los Estados Unidos(64). En este contexto fue solicitada la suspensión cautelar del acuerdo, en la que también se pidió que se descontara del valor vigente desde octubre de 2000 el ajuste del 3% por inflación en dicho país y se restituyera lo cobrado en exceso. En primera instancia el planteo fue desestimado, en tanto que la sala IV de la Cámara de Apelaciones hizo lugar sólo a la suspensión y rechazó la restante petición por entender que excedía el ámbito cautelar. Los jueces Jeanneret de Pérez Cortes y Galli consideraron que frente a lo dispuesto en los arts. 7°, 10 y 14 de la ley 23.928 el referido sistema de correciones aparecería, prima facie, como contrario a la prohibición contendida en la ley 23.928, de orden público. Ello sería así, en tanto por su intermedio se habría establecido un sistema de actualización que contrariaría el sistema basado en el principio nominalista que mediante la ley 23.928 se pretendió establecer y a través del cual se persiguió eliminar cualquier sistema de indexación o repotenciación de obligaciones, precios o tarifas imperantes en el país. La cuestión fue también considerada por la sala V de la Cámara Contenciosa en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación s/incidente de medida c. EN-PENM.deE.-decr. 1738/92 y otros” en la cual se consideró la situación del servicio público de transporte y distribución del gas en el que el marco regulatorio establecido por la ley 24.076 en su art. 41 disponía que “las tarifas se ajustarán de acuerdo a una metodología elaborada en base a indicadores de mercado internacional que reflejen los cambios de valor de bienes y servicios representativos de las actividades de los prestadores”. El decreto 1738/92 reglamentario de dicha ley, en el art. 41 dispuso “En la adecuación normal y periódica de las tarifas que autorice, el Ente se ajustará a los siguientes lineamientos: 1) Las tarifas de Transporte y Distribución se calcularán en Dólares. El Cuadro Tarifario resultante será expresado en pesos convertibles según la ley 23.928, teniendo en cuenta para su reconversión a pesos la paridad establecida en el Artículo 3 del decreto 2128/91… (3) La metodología para ajustar las tarifas de los Transportistas y Distribuidores en base a indicadores de mercado internacional a que se hace referencia en el Artículo 41 de la Ley será incluida en las respectivas habilitaciones. El Ente establecerá los requerimientos de información necesarios para controlar la correcta aplicación del mecanismo previsto en la habilitación, dentro de los plazos y con la periodicidad establecidos en la misma. El Ente no podrá suspender, limitar o rechazar tales ajustes de tarifas excepto cuando y en la medida en que se hayan detectado errores en los cálculos y/o en los procedimientos aplicados”. En base a estas normas las Reglas Básicas de las Licencias(65) en el numeral 9.4.1.1. dispusieron que “Las tarifas… serán ajustadas semestralmente de acuerdo con la variación operada en el PPI”. Dicha metodología se aplicó desde la entrada en vigencia de las licencias, hasta que las transportistas y distribuidoras de gas acordaron con el Gobierno posponer la aplicación del índice a enero del 2000 y julio de 2000, que se cobrarían en veinticuatro cuotas desde julio de 2000. El Defensor del Pueblo promovió acción judicial por considerar que no se había celebrado audiencia pública, que la ley 23.928 prohibía la indexación de precios por lo que la aplicación de un índice extranjero es improcedente y porque esto último significaba importar inflación norteamericana en un país sin inflación. La medida cautelar de suspensión del acuerdo fue acogida favorablemente por la juez Clara Do Pico y confirmada por la sala V, señalando que junto con la presunción de legitimidad de los actos administrativos y la necesidad de evitar la sustitución de los órganos administrativos en el ejercicio de potestades que el ordenamiento expresamente les asigna simultáneamente, no puede tampoco dejar de ponderar el derecho que la Constitución reformada reconoce en su art. 42 a los consumidores y usuarios de bienes y servicios; el hecho indiscutible de que por la especial conformación económica, técnica y financiera del servicio público del cual se trata, la libertad de elección y las reglas del así llamado “mercado” resultan prácticamente inexistentes y, en fin, “una delicada crisis económico financiera, por insuficiencia de recursos, acumulación de deuda interna y consecuencias recesivas que afecta a amplios sectores de la población (consid. 7°, decreto 668/2000), todo lo cual –si por otra parte se tiene en cuenta la dolarización de las tarifas y el seguro de cambios que ello implica como etapa preliminar a una indexación en función de la evolución de precios extraños a la economía doméstica y la eventual huida de expresas disposiciones de la ley de convertibilidad (que, por cierto, no alcanza a las restantes variables de la economía nacional y particularmente a los salarios)– aconseja la suspensión precautoria de los efectos del decreto impugnado hasta tanto se pronuncie sentencia sobre el fondo de la cuestión propuesta.
Las referidas medidas cautelares hicieron que a partir de enero de 2000 en los servicios públicos del gas no se aplicara el ajuste semestral, en tanto que para los servicios públicos de electricidad el ENRE continuó aplicando los correspondientes ajustes semestrales. La ley 25.561 en su art. 4º modificó el art. 10º de la ley de convertibilidad ratificando con carácter general la prohibición de toda disposición que genere la indexación, actualización monetaria o de variaciones de costos(66), y de manera particular para los contratos de prestación de servicios lo reiteró en el art. 8º.
Lo expuesto indica la existencia de numerosos antecedentes normativos y jurisprudenciales en los que con anterioridad a la ley 25.561 se discutió y analizó la procedencia y legitimidad de los sistemas de ajuste de precios por la variación de los índices de precios en las tarifas de los servicios públicos.
La eliminación de los sistemas de ajuste tiene dos aspectos a considerar: la modificación que ello significa del contrato y el impedimento que genera de reflejar en las tarifas los incrementos de costos ocurridos durante un período de tiempo por causas no imputables al prestador del servicio. Sin embargo, ambas responden a una misma preocupación: que el valor de las tarifas no se vea disminuido por el incremento de los costos del servicio que se remunera mientras dichas tarifas están vigentes. Si se entendiera que la prohibición a los sistemas de ajuste establecido en la ley 23.928 no tenía límites y alcanzaba también a los contratos de concesión y licencia de servicios públicos, siendo esta ley de orden público, debería concluirse que las cláusulas de ajuste incorporadas en los contratos celebrados con posterioridad en contravención a dicha norma son nulas por aplicación del art. 953 del cód. civil. Sin embargo, entendemos que en el caso de contratos de larga duración, como son las concesiones de electricidad y las licencias de gas en los que los valores tarifarios son fijados periódicamente cada cinco años, las cláusulas de ajuste tienen la única finalidad del mantenimiento durante dicho período del valor de las tarifas. En este sentido, el propio Estado al regular esta situación para los contratos de obra pública, que también son de larga duración como las concesiones y licencias de servicios públicos, fijó una metodología de redeterminación de precios. Como señalamos, luego de la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad se reglamentó esta cuestión para los contratos de obra pública a través de los decretos 1312/93 y 1295/02, los cuales establecieron un sistema para la redeterminación periódica de precios cuando su duración fuera superior a un año y existiera un incremento de costos superior al 10%.
Los contratos de servicios públicos cuentan con una problemática similar a la de los contratos de obra pública, lo cual lleva a cuestionar la razonabilidad de prohibir el ajuste de los precios en los de servicios públicos y que se los admite en los de obra pública. Que se utilice la denominación redeterminación de precio cuando ocurren incrementos en los costos superiores al 10%, no debe llevar a engaños. En ambos casos –el ajuste y la redeterminación– son procedimientos destinados al mantenimiento del valor de los precios frente a las distorsiones resultantes de la inflación. Junto a la necesidad de prohibir con carácter general la aplicación de mecanismos automáticos de ajuste de precios que no respondan a incrementos de costos verificados, para evitar precisamente alimentar el proceso inflacionario y otorgar aumentos infundados, está también la necesidad de los contratos de larga duración que eviten el desequilibrio que se genera entre el aumento de los costos y el mantenimiento inalterado del precio. En los procesos de privatización en nuestro país se estableció el ajuste semestral según los incrementos de costos ocurridos en la economía norteamericana, con el propósito de mantener el valor de las inversiones extranjeras efectuadas. Más allá del origen de las inversiones, siendo las tarifas el precio que remunera un servicio que se presta en la Argentina con costos propios de su economía, lo correcto es que su ajuste o redeterminación tenga lugar según sea la efectiva variación en el valor de dichos costos. Cabe destacar que aun cuando la ley 25.561 ratificó la prohibición de los sistemas de ajuste e indexación, de inmediato el decreto 214/02 dispuso la aplicación de un sistema de ajuste como ha sido el CER –Coeficiente de Estabilización de Referencia–. No existe ningún antecedente normativo que justifique excluir tal disposición de los contratos de servicios públicos.
Lo cierto es que los sistemas de ajuste son un instrumento que solo tiene por finalidad el mantenimiento de un valor a lo largo del tiempo, y que el mismo no se vea reducido frente al aumento general de los precios en la economía que tiene lugar por la inflación. Por ello, más allá de la prohibición de los ajustes, no caben dudas de la legitimidad y necesidad de que las tarifas no se vean alteradas por los incrementos que durante la vigencia del contrato van ocurriendo en los costos del servicio público. La representatividad de la tarifa no sólo es del interés del prestador para mantener inalterada su rentabilidad, sino que es también un mecanismo para asegurar la continuidad futura del servicio al asegurar las inversiones que en cada caso son necesarias. Téngase en cuenta que la falta de inversiones en muchos casos no tiene consecuencias inmediatas, pero sí se expresan a través de un deterioro paulatino con el transcurso del tiempo. Tarifas fijas en el tiempo con costos que se van paulatinamente incrementado no son justas y razonables; del mismo modo, en la medida que no existan incrementos de costos no corresponde el ajuste o redeterminación de la tarifa por este concepto. Por ello es destacable que en las propuestas de Cartas de Entendimiento propuestas por la Uniren a las transportistas de electricidad y gas contemplen un procedimiento de ajuste semestral cuando existan variaciones en los costos superiores al 3%. Si bien es legítimo y razonable evitar la aplicación de ajustes por índices automáticos, son necesarios los ajustes cuando ello responde a un verdadero incremento de costos del servicio. La falta de ajustes en los ingresos de determinados sectores de la población es justo y legítimo que sea contemplado, pero ello debe hacerlo el Estado a través de subsidios o mediante la categorización tarifaria según la capacidad de los usuarios.
6.2. La pesificación de las tarifas y la modificación del régimen de convertibilidad y del régimen cambiario
El régimen de convertibilidad con la paridad de un dólar igual a un peso vigente desde el inicio de las privatizaciones, junto con el bajo índice de inflación, constituyeron dos aspectos destacados del contexto de estabilidad económica en el cual se estructuró el régimen tarifario de los servicios públicos. Como incentivo a la participación de inversores extranjeros en la privatización de los servicios públicos, en varios casos las tarifas fueron establecidas en dólares. El cambio en el régimen de convertibilidad y en la mencionada paridad cambiaria, tuvo tres consecuencias importantes: las tarifas de los servicios públicos establecidas en dólares pasaron a estar fijadas en pesos; algunos costos de los servicios siguieron fijados en dólares –tales como repuestos y equipos importados–, o bien en pesos pero con valores vinculados a precios internacionales en dólares o en otras divisas –como por ejemplo los combustibles–; proyectos de inversión destinados a la mejora o ampliación del servicio que serían amortizados en el tiempo a través de las tarifas, generaron obligaciones de crédito con bancos y entidades financieras del exterior que continuaron en otras divisas y no fueron alcanzadas por la pesificación al no estar sometidas a la legislación argentina(67). En el caso de créditos obtenidos en el exterior a tasas claramente ventajosas respecto de las locales destinados a financiar inversiones propias del servicio público, se discute si en tales casos las consecuencias por no haber estado tales créditos alcanzados por la pesificación constituye un riesgo empresario que debe ser asumido por el prestador(68). Si se trata de precios regulados en los que al fijarlos las autoridades consideraron el costo de tal financiamiento, y que en definitiva esta ventaja se trasladó a las tarifas y por lo tanto al servicio, entendemos que este aspecto debe ser tenido en cuenta en la renegociación.
Las tarifas y su relación con los costos constituye un aspecto fundamental en la regulación del servicio público. Ello es una cuestión por demás delicada para encontrar el justo equilibrio. Se trata del precio, uno de los elementos esenciales de la relación contractual. Determina el ingreso a favor de quien presta el servicio, que realiza una actividad con fines de lucro pero vinculada directamente al interés público; al mismo tiempo significa cuánto debe pagar quien recibe el servicio para satisfacer necesidades básicas. En el sistema de libre mercado, el precio de los bienes y servicios lo determina la ley de la oferta y la demanda. En cambio, en los servicios públicos el precio lo fija la autoridad considerando el costo real y total del servicio, evitando distorsiones en más o en menos que perjudiquen al servicio y con ello al usuario y al prestador. Si las tarifas no cubren los costos incluyendo una rentabilidad razonable, las empresas no cuentan con los recursos que aseguren la continuidad en la prestación del servicio y realizar las inversiones necesarias. Si las sumas que pagan los usuarios exceden los costos y beneficios razonables, sufren un perjuicio cierto determinado por tal excedente. En este sentido, Ariño(69) destaca la necesidad de mantener vinculadas las tarifas a los costos reales del servicio, lo cual significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el conjunto de los costos necesarios para producirlo. Agrega que una de las leyes unánimemente aceptada es que las tarifas de un servicio público deben corresponder a los costos reales del mismo, lo que significa que el conjunto de los ingresos procedentes debe cubrir el conjunto de los costos razonables que sean necesarios para producirlo. Ello significa que los precios no deben alejarse de los costos medios por unidad de producto, incluyendo en éstos, como es lógico, un normal beneficio de los inversores. Al mismo tiempo, también quiere decir que los costos deben ser sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni por la economía en su conjunto recurriendo a préstamos inflacionistas de la banca central. Por último, significa también que la tarifa debe cubrir los costos y nada más que los costos: es un error económico y un dislate jurídico que en la tarifa se incluyan conceptos ajenos al servicio como subvenciones a terceros, tributos ajenos al servicio o cualquier otro concepto ajeno al servicio que se está remunerando. Ello no significa que la autoridad pública fije distintas categorías tarifarias y que en razón de la emergencia deba adoptar soluciones
excepcionales y como tales transitorias.
Los marcos regulatorios de los servicios públicos, hacen importantes referencias a la consideración de los costos al fijar los principios tarifarios. En el caso de la electricidad y el gas natural disponen que los transportistas y distribuidores que operen en forma económica y prudente tendrán la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno que guarde relación con el grado de eficiencia y eficacia operativa de la empresa y que sea similar, como promedio de la industria, a la de otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacionalmente; deberán tener en cuenta las diferencias razonables que existan en el costo entre los distintos tipos de servicios considerando la forma de prestación, ubicación geográfica y cualquier otra característica relevante, debiendo asegurar el mínimo costo razonable para los usuarios compatible con la seguridad del abastecimiento. Las tarifas están sujetas a ajustes que permitan reflejar cualquier cambio en los costos del concesionario, que éste no pueda controlar. En ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado a un usuario o categoría de usuarios podrán ser cobrados a otros usuarios(70). Del mismo modo, el marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales establece entre los principios del régimen tarifario que los precios y tarifas tenderán a reflejar el costo económico de la prestación, incluyendo el margen de beneficio del Concesionario e incorporando los costos emergentes de los planes de expansión aprobados. El monto resultante de las tarifas facturadas a los usuarios deberá permitir al concesionario, cuando éste opere eficientemente, obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos implícitos en laoperación, mantenimiento y expansión de los servicios prestados. Se incluye como un supuesto que da lugar a la revisión extraordinaria la variación significativa de costos del concesionario, los cambios justificados en la relación entre inversiones en activos y costos de operación del servicio(71).
Los servicios públicos requieren la operación de las instalaciones vinculadas al servicio público, que en definitiva permitan prestarlo en forma directa e inmediata, junto con otra actividad de mantenimiento, renovación, actualización tecnológica y de ampliaciones del equipamiento. Esta última actividad es tan importante como la primera, ya que es la que asegura la continuidad futura del servicio público. Existen principios que regulan los servicios públicos en general y las tarifas. Sin embargo, cada servicio público cuenta con una estructura tarifaria y de costos particular y un régimen propio de obligaciones a cargo de los prestadores. Por ello es indispensable en cada caso indagar el régimen contractual y reglamentario particular. A título de ejemplo en el ámbito de la electricidad, la ley 24.065 distinguió dentro de la industria eléctrica a la generación, el transporte y la distribución. Solo estas dos últimas fueron calificadas como servicio público, en tanto que a la generación se la considera de interés general por su vinculación con el servicio público(72). Del mismo modo las ampliaciones destinadas a la prestación del servicio en la distribución del servicio se encuentran a cargo del distribuidor, en tanto que los transportistas no tienen a su cargo esta obligación. Ello hace necesario distinguir en cada caso según que las inversiones se encuentran o no incluidas dentro de los cuadros tarifarios. Los marcos regulatorios para la energía eléctrica y para la distribución y el transporte del gas natural(73) disponen que los transportistas y distribuidores que operen en forma económica y prudente, tendrán la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer todos los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una rentabilidad razonable. La necesidad que las tarifas contemplen las amortizaciones responde precisamente al concepto de permitir recuperar las inversiones destinadas a la prestación del servicio.
La doctrina(74) ha estudiado con profundidad las modalidades tarifarias y la importancia de que las estructuras y valores tarifarios sean representativos y adecuados en función de los costos del servicio, como una obligación legal y un derecho tanto del prestador como del usuario, que justamente constituye un presupuesto para asegurar la continuidad de la prestación. En este sentido, la pesificación de las tarifas en los términos de la ley 25.561 y el incremento de costos que tuvo lugar con motivo de los cambios al régimen cambiario y de los hechos económicos ocurridos luego de dictada dicha norma, indican la existencia de un desequilibrio entre tarifas y costos del servicio público. La renegociación que con tal motivo corresponde, sólo podrá realizarse mediante algo tan simple como es el análisis de los nuevos valores de los costos, lo cual es el único antecedente que permitirá la correcta adecuación de las tarifas. Sólo una vez realizado este análisis, podrán implementarse mecanismos transitorios que permitan enfrentar y cubrir las necesidades resultantes de las situación de emergencia que vive nuestro país. Todo ello deberá efectuarse bajo el principio de legalidad, que exige soluciones que respeten el ordenamiento jurídico vigente en su integridad, y sin postergaciones que en definitiva son claros intentos de evitar enfrentar la realidad aun cuando sabemos que en alguno momento este es un hecho inevitable. Aun bajo la emergencia, es necesario que las tarifas de los servicios públicos cubran los costos operativos y se reconozca una rentabilidad razonable, que justamente bajo tales circunstancias podrá verse reducida transitoriamente.
7. Criterios de renegociación de la ley 25.561
Como señalamos, la ley 25.561 estableció la obligación de la renegociación de los contratos de servicios públicos a los fines de recomponerlos por las distorsiones ocurridas en razón de la pesificación, la modificación del régimen cambiario y la eliminación de las fórmulas de ajuste. La renegociación debía, en consecuencia, llevarse a cabo básicamente bajo tres conceptos: determinar el alcance de las distorsiones ocurridas por los citados motivos; establecer la forma del restablecimiento de la ecuación económico financiera; fijar una metodología tarifaria vigente durante el período de la emergencia, para que una vez superada esta última se pudiera lograr el restablecimiento del marco regulatorio correspondiente a cada servicio público. Sin embargo, la ley estableció como criterios de renegociación los siguientes:
a) El impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos: siempre las tarifas de los servicios públicos, aun cuando sean monopólicos y como tales fuertemente regulados, deben fijarse bajo parámetros de competitividad respecto de actividades similares dentro de la economía y de la misma actividad en otros países. La competitividad en tal sentido se vincula directamente con la prudencia, eficiencia y eficacia que son estándares con los cuales se mide el desempeño del prestador y en base a los cuales los marcos regulatorios fijan su remuneración. La distribución de ingresos justifica la categorización de las tarifas según los usuarios, bajo condiciones de razonabilidad.
b) La calidad de los servicios y los planes de inversión: este es el factor fundamental que determina en primer término los valores tarifarios. Los costos y las inversiones operativas así como las destinadas a las ampliaciones, indican los primeros cálculos a realizar para determinar las tarifas aplicables. Una tarifa que no sea representativa de los costos significa retribuir una actividad deficitaria, que como tal no puede extenderse en el tiempo y atenta en el caso particular de los servicios públicos contra su continuidad, con el consecuente detrimento en perjuicio de los usuarios. Los sectores de bajos recursos, son quienes justamente se encuentran más limitados para utilizar métodos alternativos para el suministro de servicios básicos elementales, llámese grupos electrógenos propios, telefonía celular, suministro de agua por otras empresas, etcétera.
c) El interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios: en los servicios públicos, por ser una actividad destinada a satisfacer necesidades básicas de la población, debe asegurarse el acceso a todos los sectores, tanto de la actual como de la futura. Las inversiones son el resultado de la previsión y la planificación. En este sentido, es función del Estado difundir la información que permita a todos los usuarios formar su opinión y poder expresarla. La mayor calidad del servicio genera costos y, a su vez, la menor calidad aumento del riesgo en poder asegurar la prestación.
d) La seguridad de los sistemas comprendidos: las instalaciones para la prestación de los servicios públicos exigen en muchos casos la contribución especial de determinados sectores de la población. Tal es el caso de los equipamientos que integran los sistemas para el transporte y distribución de electricidad – transformadores, torres de alta y media tensión, etc.–. La mayor seguridad en las instalaciones requiere afrontar los costos pertinentes. La justicia y equidad en esta materia es fundamental al fijar la reglamentación y el tratamiento de los casos particulares.
e) La rentabilidad de las empresas: no se trata sólo de un presupuesto económico de toda actividad con fines de lucro, sino de una exigencia legal, ya que todos los marcos regulatorios de los servicios públicos así lo disponen(75). En el modelo de prestación de los servicios públicos por empresas privadas, éstas necesariamente tienen fines de lucro, que como tales buscan obtener una rentabilidad razonable, para lo cual deben actuar con la eficiencia y eficacia que las circunstancias le exijan. Nuevamente se vuelve a la necesaria equivalencia entre calidad, responsabilidad y tarifas.
Más allá de los mencionados criterios, debemos insistir en que la determinación de las tarifas debe responder a la estructura de costos vigentes en cada momento, la cual se relaciona directamente con el nivel de calidad pretendido. La fijación de tarifas bajo tal concepto y que sean justas y razonables, nos enfrenta al problema de las consecuencias de la postergación y demoras en su determinación. La propia ley 25.561 dispuso la renegociación de los contratos –tanto públicos como privados– en razón de los hechos económicos ocurridos y de la pesificación. Tales acontecimientos, claramente identificables como situaciones de fuerza mayor, extraordinaria e imprevisible, exigen que las adecuaciones contractuales permitan corregir y compensar las distorsiones desde que ellas ocurrieron. En este sentido debe tenerse en cuenta que las distorsiones comenzaron a partir de enero de 2002, dando lugar a un importante incremento de la inflación en comparación con los registros de los años anteriores, habiendo esta última con posterioridad reducido sus índices significativamente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las tarifas no constituyen un precio único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, y que el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico–financiera de la concesión (Fallos 321: 1784). Es doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación que la Administración no puede negar ni demorar arbitrariamente el reconocimiento de un reajuste de tarifas debidamente fundado, pues de tal manera estaría violando las previsiones del contrato sobre el particular. Una actitud de tal índole podría generar a favor de la empresa contratista el derecho a que se le indemnicen los perjuicios que se le hubieren causado (Dictámenes, 140: 21). Si se acredita que existen bases para solicitar la modificación tarifaria, existe un derecho a aquélla, o la correspondiente indemnización. La Corte ha expresado en tal sentido que el ejercicio de las facultades estatales de policía y control es compatible con una eficiente y remuneradora prestación de los servicios públicos por parte de los concesionarios, que poseen un derecho a ingresos justos y razonables y a ser indemnizados por los trastornos económicos debidos al hecho del Estado (Fallos 231:311). Por ello, en caso de que por motivos políticos o de otra índole, se mantengan tarifas inferiores al costo del servicio, deberá indemnizarse al prestador (Fallos 262: 555). La Procuración también sostuvo que previsto en un contrato que la adjudicataria podía solicitar el incremento de las tarifas por la incidencia que sobre ellas tuvieran los aumentos salariales, esa cláusula contractual no jugaba en forma independiente del hecho de que los servicios deben ser pagados por los usuarios. En este aspecto, dicho Organismo señaló que las estipulaciones sobre reajuste de las tarifas por los servicios prestados difieren sustancialmente de las cláusulas de variaciones de costos en los demás contratos administrativos, en los cuales el precio recae exclusivamente en la Administración. Por lo tanto, toda modificación de las tarifas que percibe la adjudicataria debe regir necesariamente para el futuro, puesto que para los servicios prestados antes de un aumento aquélla habrá cobrado a los usuarios los precios vigentes cuando los trabajos fueron requeridos y efectuados (Dictámenes, 140: 21). Los usuarios tienen el derecho a pagar tarifas por los servicios que efectivamente reciben a valores razonables, pero no tienen la obligación de pagar tarifas superiores para compensar la irrepresentatividad de las tarifas de servicios ya prestados en beneficio de otros usuarios. Las demoras en la determinación de los valores tarifarios que correspondan generan una dificultad, ya que los mismos deben aplicarse para el futuro. Las distorsiones ocurridas con anterioridad, sólo pueden ser compensadas por parte del Estado Nacional, evitando así que los usuarios a cargo de las nuevas tarifas deban cargar con el costo de servicios ya prestados a tarifas irrepresentativas por la mora del Estado en el ejercicio, en tiempo oportuno, de las funciones administrativas a su cargo. Entra en juego en este aspecto el régimen de la responsabilidad del Estado.
Por último, cabe recordar que un acto administrativo que rechace el pedido de renegociación o el acuerdo que la formalice, debe contar con antecedentes de hecho y de derecho que lo avalen. La ley 25.561 dispuso la obligación de continuar prestando el servicio público sin afectar su calidad. La Corte Suprema ha dicho que las atribuciones de la administración pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen (Fallos, 321:1784). En función de las normas que regulan la función administrativa que se está ejerciendo con motivo de la renegociación del contrato de concesión, es necesario que los actos administrativos que se dicten sobre si corresponde o no el ajuste tarifario y el alcance del mismo, exprese los antecedentes que lo avalan, las razones que acreditan la equivalencia de los nuevos valores con la calidad de las prestaciones y si los mismos cubrirán la totalidad de los costos del servicio público.
8. El proceso de renegociación. Su situación actual
La ley 25.561 autorizó al Poder Ejecutivo nacional la renegociación de los contratos de servicios públicos. La Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos creada a tal efecto, se concentró en la renegociación de los contratos para la prestación de los servicios públicos celebrados por la Administración Pública nacional bajo normas de derecho público que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, que tengan cláusulas de ajuste en moneda extranjera o indexatorias, con precios regulados, mencionados en el Anexo II de la resolución ME 20/02. El proceso ha abarcado 59 contratos de concesión y licencias, discriminados entre los siguientes sectores: energía: transporte y distribución de energía eléctrica y de gas; aguas: aguas y servicios sanitarios; transporte: ferrocarriles urbanos; ferrocarriles de carga; accesos rurales urbanos; aeropuertos; corredores viales; terminales portuarias; dragados; servicios postales; comunicaciones. Posteriormente, para los contratos correspondientes a los servicios aeroportuarios –Aeropuertos Argentina 2000– y de servicios postales –Correo Argentino– fue suspendida la renegociación dentro de este ámbito en función de las distintas reclamaciones
administrativas y jurisdiccionales interpuestas por las empresas concesionarias(76).
Para la renegociación se fijó una metodología para ser aplicada en diferentes etapas: Primera Fase: incluyó la preparación de las normas básicas y guías por parte de la Comisión, la convocatoria a las empresas para mantener conversaciones informales e incorporar sus comentarios, y la entrega y explicación de las guías a las empresas; Segunda Fase: las empresas prepararon sus presentaciones, proveyendo una descripción del impacto que podía haberles producido la emergencia, la consiguiente información de soporte, y sus propuestas, las que debían ser presentadas por cada empresa en forma individual ante la Comisión. La presentación incluía la documentación escrita, una presentación oral ante el equipo profesional de la Comisión, y un resumen ejecutivo en soporte magnético para incluir en el sitio web; Tercera Fase: comprendió el manejo de la información presentada por las empresas, el análisis y validación, la modelización de las principales variables de las propuestas, y las rondas de discusión mediante reuniones sucesivas para la búsqueda de acuerdos; Cuarta Fase: comprende la consolidación de los acuerdos, la elaboración de actas de cierre y su elevación al Ministerio de Economía.
La renegociación de los contratos de servicios públicos lleva un largo proceso cumplido, en el que se fijaron los procedimientos, se estableció la información que era necesaria reunir, las empresas efectuaron sus presentaciones, se hicieron las evaluaciones y análisis y las consultas a los entes reguladores, se llevaron negociaciones con las empresas prestadoras. Luego de transcurridos 30 meses, el resultado ha sido el siguiente:
a) Se celebró el 11 de mayo de 2004 un Acta Acuerdo con Aguas Argentinas S.A. con diferentes disposiciones, básicamente referidas a incumplimientos y adecuaciones de obligaciones de la licenciataria(77).
b) Se celebró el 20 de mayo de 2004 una Carta de Entendimiento con las licenciatarias de telecomunicaciones de telefonía básica en la que, sin implicar renuncia a derechos, se ratificó el propósito de arribar a un acuerdo de renegociación contractual definitivo con anterioridad al 31 de octubre de 2004; se convino hasta esa fecha mantener el cuadro tarifario vigente; para brindar un mayor acceso a los servicios de telecomunicaciones, se acordó instrumentar medidas tendientes a desarrollar los servicios de tarjetas o telefonía virtual a beneficiarios del Plan de Jefas y Jefes de Hogar y Jubilados sin línea telefónica, servicios de acceso a internet en todas sus centrales del interior a precios promocionados, y adicionar al Empadronamiento del programa para “Jubilados, Pensionados y Casa de Familia de Bajo Consumo”, los Jefas y Jefes de Hogar que posean línea telefónica y que cumplan con los requisitos para ser registrados; que todo nuevo impuesto o gravamen o la variación de los existentes será incluido en forma discriminada en las facturas de servicios.
c) Se propuso a las empresas transportistas de electricidad y de gas una Carta de Entendimiento para acordar las condiciones contractuales por el período que va del 6 de enero de 2002 hasta el 1 de febrero de 2007; otorgar un aumento tarifario, que para las transportistas eléctricas fue del 25%, para las transportistas de gas del 11% –TGS– y del 7% –TGN–, aplicables desde el 1 de febrero de 2005; el compromiso de revisar las tarifas semestralmente cuando existan variaciones de costos superior al 3%, iniciar la revisión tarifaria integral que cumpla con las leyes 24.065 y 24.076 a partir del 1 de febrero de 2007, la obligación de las prestadoras de mantener la calidad de servicio y cumplir con los planes de inversión, y la renuncia de las empresas y sus accionistas a todo tipo de reclamo por las distorsiones y perjuicios ocurridos durante el referido quinquenio. Estas propuestas de entendimiento fueron rechazadas por todas las empresas.
9. Bases y pautas para la renegociación
El debate público en torno a los servicios públicos exige llegar a acuerdos que permitan encuadrar la prestación según las nuevas condiciones vigentes a partir de los cambios normativos y de los hechos ocurridos con motivo de la ley 25.561. El interés público comprometido requiere un esfuerzo que, contemplando los derechos, obligaciones, intereses y responsabilidades de todas las partes intervinientes – los usuarios, los prestadores y el Estado–, permita alcanzar soluciones que se encuadren en los parámetros establecidos en las normas legales vigentes. El derecho es la búsqueda continua del equilibrio entre intereses contrapuestos, a través de decisiones que respetando el principio de legalidad cumplan con la exigencia de justicia, permitiendo así que cada una de las partes reciba y asuma plenamente lo que le corresponde. Con fundamento en este principio, entendemos que la renegociación de los contratos de servicios públicos debe necesariamente considerar estas premisas:
i) La renegociación que la ley 25.561 autorizó al Poder Ejecutivo a realizar en los contratos para la prestación de los servicios públicos, tiene el propósito de introducir las adecuaciones necesarias que permitan corregir las cambios ocurridos con motivo de la pesificación de las tarifas y la eliminación de los sistemas de ajuste de precios. Tales cambios no serán transitorios.
ii) La renegocación debe llevarse a cabo conforme al régimen legal vigente. En este sentido, los marcos regulatorios que rigen cada servicio público continúan vigentes y deben necesariamente ser considerados en la negociación.
iii) La emergencia pública dispuesta en la ley 25.561, a pesar de su amplio alcance, no fue declarada respecto de los servicios públicos. Sin embargo, debido a la emergencia pública en materia social y económica y en función que los servicios públicos tienden a cubrir necesidades básicas de todos los miembros de la comunidad social, es necesario establecer adecuaciones tarifarias transitorias que permitan que todos los usuarios tengan acceso a cada servicio público, según la naturaleza y particularidades de cada uno de ellos.
iv) La renegociación de las tarifas de los servicios públicos sólo podrá realizarse mediante un análisis objetivo de los costos operativos y de las inversiones, considerando las obligaciones y responsabilidades que en cada caso y para cada parte establecen los marcos regulatorios y los contratos respectivos. Debe existir una justa equivalencia entre costos y tarifas y exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos. Es necesario recuperar el valor de cumplir con los compromisos, y que la conducta de las partes no sea dirigida exclusivamente por la desconfianza.
v) La regulación de los servicios públicos requiere alcanzar un difícil equilibrio. Se trata de una actividad que llevan a cabo empresas que como tales tienen una finalidad de lucro, cuya finalidad es la satisfacción de necesidades básicas y de interés general. Para que dicho equilibrio sea efectivamente alcanzado, es necesario contemplar ambos aspectos. No es posible negar el derecho a obtener una rentabilidad por la actividad, ni desconocer la diferente y difícil situación en la que se encuentran los usuarios del servicio. El Estado cuenta en este sentido con diversos mecanismos, como son la categorización de las tarifas, la adecuación transitoria de las condiciones de prestación, la compensación de beneficios, etcétera.
vi) El tratamiento regulatorio que se otorgue a los servicios públicos no sólo tiene consecuencias en su inmediata prestación, sino que la misma compromete también a las prestaciones futuras. La postergación permanente de inversiones no sólo arriesga la calidad presente, sino que también dificulta su recuperación. Así como es necesario evitar en lo posible los subsidios entre diferentes sectores, también debe evitarse que las consecuencias de la actual desinversión deban ser asumidas por las generaciones futuras.
vii) Debe evaluarse el debido cumplimiento por los prestadores de los servicios públicos de las obligaciones a su cargo. En este sentido, no deben hacerse generalizaciones injustas e inequitativas. Quienes no han cumplido deben asumir su responsabilidad, y en tal caso deben aplicarse las consecuencias previstas en la ley, las reglamentaciones y los contratos.
viii) La renegociación prevista en la ley 25.561 no debe estar condicionada a la previa verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales en materia de inversiones. Esta es una tarea de administración y control ineludible por parte del Estado que debe ejercerse en forma continua.
ix) El control del servicio público es una actividad fundamentalmente en el servicio público, y el Estado no puede prescindir de la experiencia y antecedentes con la que cuentan los entes reguladores.
x) En atención a la cantidad de contratos a renegociar y la diversidad de problemas que los mismos plantean, la renegociación centralizada es un mecanismo complicado que genera dificultades. Es necesario que el Estado demuestre una voluntad clara y transparente en tal sentido.
xi) El Estado como titular del servicio público, tiene siempre la potestad de introducir las adecuaciones normativas y contractuales que considere que mejor satisfacen la prestación de los servicios públicos. Ello debe llevarlo a cabo a través de los procedimientos que correspondan y respetando el principio de legalidad. No es acertado efectuar en forma simultánea la renegociación prevista en la ley 25.561 y la incorporación de modificaciones regulatorias que intenten alterar el modelo que para cada servicio público ha sido establecido legalmente.
xii) Los usuarios tienen el derecho a participar en la renegociación de los contratos de servicios públicos, haciendo conocer sus intereses y puntos de vista. Sin embargo, es necesario la implementación de un mecanismo que asegure que dicha intervención efectivamente habrá de ser seria, transparente y para todos por igual. En este sentido, la consulta pública es un procedimiento que cubre tales condiciones.
(0) A los fines de no extender esta publicación, en las notas citamos y nos remitimos a las disposiciones normativas, estudios doctrinarios y antecedentes jurisprudenciales que entendemos han desarrollado adecuadamente diferentes conceptos y cuestiones vinculadas a la materia que analizamos en esta publicación.
(1) MUÑOZ MACHADO, SANTIAGO, en el prólogo del libro El concepto de necesidad en derecho público, de VICENTE ÁLVAREZ GARCÍA, Civitas, 1996.
(2) ADLA, XLIX-C-2458.
(3) Tal es el caso del servicio público destinado al suministro de electricidad, en el que el Estado realizaba monopólicamente todas las actividades, y en el que a partir de la privatización se distinguió y reguló separadamente a la generación –no tipificada como un servicio público sino como una actividad de interés público por su vinculación con el servicio público–, el transporte y la distribución. Lo mismo ocurre con el servicio público de gas, aun cuando en este caso coexistía la actividad pública y privada en su producción.
(4) ADLA LXII-A-44.
(5) La ley 23.696 en su art. 1° dispuso: “Declárase en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económica financiera de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada,…Este estado de emergencia no podrá exceder de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. El Poder Ejecutivo Nacional podrá prorrogarlo por una sola vez y por igual término”. Del mismo modo, la ley 25.344 estableció: “Declárase en emergencia la situación económico-financiera del Estado nacional, la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos a cargo del sector público nacional definido en el artículo 8º de la ley 24.156, con exclusión del Banco de la Nación Argentina y del Banco de Inversión y Comercio Exterior. El estado de emergencia tendrá vigencia por un (1) año a partir de su promulgación. El Poder Ejecutivo nacional podrá prorrogarlo por una sola vez y por igual término. Las disposiciones de carácter común de esta ley son permanentes y no caducarán en los plazos citados en el párrafo anterior. Los términos de la presente ley se aplicarán a todas aquellas disposiciones que se dicten posteriormente y hagan referencia expresa a la emergencia que se declara”. La ley 25.561 no sólo declaró “la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria”, sino que además introdujo importantes modificaciones al régimen cambiario y de convertibilidad con importantes consecuencias en los contratos públicos y privados.
(6) Tal como ocurrió en los casos de la electricidad y del gas a través de las leyes 24.065 y 24.076.
(7) Como aconteció respecto de las telecomunicaciones, los servicios de correo y los aeroportuarios.
(8) El cual dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
(9) A título de ejemplo el art. 6° del Marco Regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales dispone: “Condiciones de prestación. El servicio público definido en el Capítulo I será prestado obligatoriamente en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad y generalidad de manera tal que se asegure su eficiente prestación a los Usuarios y la protección del medio ambiente”.
(10) En general quienes prestan los servicios públicos en condiciones monopólicas tienen la obligación de prestar el servicio a todos los que se lo requieran dentro de la zona de su concesión o licencia, tal como ocurre en la distribución de electricidad y gas y el suministro de agua y desagües cloacales; en cambio las transportistas de electricidad no tienen a su cargo las inversiones para llevar a cabo las ampliaciones de sus sistema operativos.
(11) En el caso del servicio público de distribución de electricidad, el incidente ocurrido en la sub-estación Azopardo de la empresa Edesur S.A. dio lugar a dos importante cuestiones: la aplicación de una sanción por parte del ente regulador que en razón de la magnitud del incidente excedía la previsiones contractuales; la situación de los usuarios a quienes los daños y perjuicios padecidos superaban el monto resultante del régimen de penalidades establecido por el Estado nacional en el contrato de concesión celebrado con la distribuidora. Esto último dio lugar a la conocida causa judicial “Ángel Estrada y Cía. S.A. c. resolución 71/96 Sec. de Energía y Puertos” (ED, 187-982). Actualmente la sentencia se encuentra a revisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en razón del recurso extraordinario interpuesto por el ENRE.
(12) Ello ha llevado a que a veces la autoridad o determinados grupos de presión han privilegiado la baja de las tarifas en detrimento de determinados parámetros de calidad que por su importancia no justifican la baja de precios que generan. En este sentido la calidad del servicio se integra con el de la seguridad en el suministro.
(13) Conf. AGUILAR VALDEZ, OSCAR, Nota sobre los procedimientos administrativos de resolución de controversias entre agentes reguladores de servicios en Procedimientos administrativos, Jornadas de la Univ. Austral, 2000 y Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios públicos, a la luz del control judicial de la administración con especial referencia al Ente Regulador del Gas y de la Energía Eléctrica en Anuario de Derecho, Univ. Austral, 1994.
(14) Esta legitimación encuentra respaldo constitucional a través del art. 41 de la Constitución. Conf. JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, MARÍA, La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La Reforma Constitucional de 1994 y la jurisprudencia, LL, 2003-B-1333.
(15) Nos recuerda este autor que las situaciones de dificultades económicas estuvieron presentes en los debates de la Convención Constituyente de 1853, y que en el siglo XX se declaró la emergencia económica y administrativa una veintena de veces (Conf. HUTCHINSON, TOMÁS, La emergencia y el Estado de Derecho, pág. 27 y sigs. y La actual crisis y su solución desde el derecho, pág. 339 y sigs. en Revista de Derecho Público, Nos 2002-1 y 2002-2, La emergencia económica, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni.
(16) En el período enero de 2002 a marzo de 2004 el aumento del índice del costo de vida fue del 44,36 % y el de los precios mayoristas nivel general fue del 119,43 %.
(17) Por el decreto 2437/2002 [EDLA, 2003-B-269] (B.O. 03.12.2002) se otorgaron aumentos provisorios y a cuenta a los transportistas y distribuidores de electricidad y gas. Como fundamentos de tal decisión, el Poder Ejecutivo luego de mencionar los derechos de usuarios y prestadores señaló Que los derechos enunciados se verían seriamente afectados de no reconocerse dentro del marco de la renegociación contractual prevista en la ley 25.561 un incremento tarifario de índole transitoria a efectos de asegurar la prestación de los servicios públicos en condiciones de seguridad y confiabilidad… Que se encuentra debidamente acreditada la necesidad y urgencia de readecuar el cuadro tarifario de ciertas y determinadas prestaciones de servicios públicos concesionados a efectos de no poner en peligro su suministro”; por el decreto 120/2003 [EDLA, 2003-A-375] (B.O. 24.01.2003) el Poder Ejecutivo dispuso que se “podrá establecer, en forma transitoria y hasta que concluya el proceso de renegociación de los contratos de las concesiones y licencias de servicios públicos dispuesto por los arts. 8º y 9º de la ley 25.561, revisiones, ajustes o adecuaciones tarifarias para dichos contratos, que resulten necesarias o convenientes para garantizar a los usuarios la continuidad, seguridad y calidad de las prestaciones de tales servicios”, expresando en los considerandos con remisión a la jurisprudencia de la Corte Suprema que la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado, a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación (Fallos, 321:1784), agregando también que resulta inherente al PODER EJECUTIVO NACIONAL adoptar las decisiones que estime más convenientes y adecuadas, evaluación que necesariamente también debe comprender el análisis medular de los riesgos y peligros que implica el “no hacer” ante circunstancias y situaciones en las cuales, está convocado a ejercer sin dilaciones y en forma plena, sus responsabilidades y facultades como poder administrador; finalmente por el decreto 146/2002 (B.O. 31.01.2003) se dispuso la readecuación de las tarifas de los servicios públicos de gas y energía eléctrica, con los mismos fundamentos anteriores, expresando Que es función indelegable del ESTADO NACIONAL, en momentos de crisis como la que transcurre, mantener un justo y razonable equilibrio entre los dos intereses en juego, proveyendo la normativa de excepción, que asegure la prestación de los servicios públicos en las condiciones de satisfacción de las necesidades de los usuarios y consumidores.
(18) Las medidas cautelares fueron dictadas en las causas “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c. Estado Nacional Ministerio de Economía Resol. 20-02 s/ sumarísimo” en trámite ante el Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo nº 3, y “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional Decretos 120/2003 y 146/2003 s/ordinario” en trámite ante el Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo nº 7. Cabe señalar que en la causa “Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires c. Poder Ejecutivo Nacional – decretos 120/2003 y 146/2003 s/ sumarísimo” que tramitó ante el Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo nº 12 el 17.02.2003 se rechazó el pedido de suspensión de los aumentos dispuestos por los decretos, pero ordenó que el Poder Ejecutivo informe dentro de los cinco días de notificado de la presente y luego de cada tercer lunes de mes mientras se desarrolla el proceso de renegociación del contrato y hasta que se celebre la audiencia pública: a) nivel de cumplimiento por parte de las concesionarias respecto de las obligaciones a su cargo y de la calidad del servicios; b) términos de la propuesta empresaria formulada, estado de avance de la renegociación y modificaciones consensuadas a la fecha. Establecer que la información deberá ser brindada a todos los medios de difusión oral, televisiva e impresa, publicada en cada oportunidad en dos diarios de la Capital Federal los que se irán rotando en cada publicación mensual. Esta sentencia se encuentra a revisión de la Cámara de Apelaciones.
(19) ADLA LXII-C-2997.
(20) ADLA LXII-B-1767.
(21) Boletín Oficial del 10 de octubre de 2002.
(22) Las leyes 24.065 y 24.076 en sus arts. 46 establecen que Los transportistas y distribuidores aplicarán estrictamente las tarifas aprobadas por el ente. Podrán, sin embargo, solicitar a este último las modificaciones que consideren necesarias, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el ente dará inmediata difusión pública a la misma por un plazo de treinta (30) días y convocará a una audiencia pública para el siguiente día hábil a fin de determinar si el cambio solicitado se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público.
(23) Medida cautelar también dictada en la causa “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c. Estado Nacional – Ministerio de Economía s/ Res. 20/02” por la titular del Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo nº 3.
(24) Con la excepción de Adelco, la cual en oportunidad de la convocatoria a audiencias públicas por parte del ENRE y del ENARGAS, que luego fueran también suspendidas por orden judicial, se había declarado en favor de examinar las razones que pudieran justificar un aumento provisorio a cuenta. Del mismo modo esta asociación formuló propuestas concretas a efectos de enfrentar la situación de las tarifas de los servicios públicos mediante la reformulación de las mismas tales como, entre otras medidas, las siguientes: la reducción de la alícuota del IVA que se aplica sobre los servicios públicos residenciales del actual 21% al 10,5% cuando se trate de facturas con consumo mínimo, el diseño de un “paquete” de servicios domiciliarios elementales orientado hacia los sectores con consumos más reducidos; asociando una menor tarifa a un nivel de consumo máximo mensual y la disminución progresiva hasta suprimir en forma total los cargos por impuestos nacionales, municipales, y/o provinciales que se aplican sobre las tarifas de algunos servicios, y que no mantienen ninguna relación con la actividad.
(25) Al mes de junio de 2003 con fundamento en la devaluación, la pesificación asimétrica y el congelamiento de las tarifas fueron promovidas 19 acciones legales ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), tribunal arbitral que depende del Banco Mundial al que la Argentina se incorporó en 1994. A ello se suman 33 conflictos más que están en el período anterior de “negociación amistosa”, una instancia previa que, según los tratados bilaterales, es necesario atravesar antes de presentar la demanda formal y cuya duración es de seis meses (conf. “El Cronista Comercial”, edición del 26 de junio de 2003).
(26) Conf. ÁLVAREZ GARCÍA, VICENTE, El concepto de necesidad en derecho público, Civitas, 1996. Nos remitimos al profundo y extenso estudio que con motivo de su tesis doctoral este autor realiza de los fundamentos, alcance, estructura y controles del concepto de necesidad y de su regulación jurídica.
(27) Conf. BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. I, págs. 372-373, Bs. As., 1947; DIEZ, MANUEL M., Derecho Administrativo, t. II, págs. 102 y sigs., 1976, COMADIRA, JULIO, Derecho Administrativo, pág. 2321, Abeledo-Perrot.
(28) Conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B, nº 1162, Abeledo-Perrot, 1983; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho Administrativo, TEA, 1951, t. III, nº 241.
(29) Conf. POZO GOWLAND, HÉCTOR M., Las leyes y de decretos de necesidad y urgencia, Revista de Derecho Administrativo N° 7/8, May-Dic 1991, págs. 527 y sigs. La ley 11.157 dictada en 1920 congeló el precio de los alquileres debido a una situación de crisis habitacional. Ello generó numerosas acciones judiciales por parte de los propietarios quienes, por la afectación que tal situación generaba en la disponibilidad de la renta sobre los inmuebles, invocaron la restricción patrimonial y la afectación del derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional en los arts. 14 y 17. A partir de la causa “Ercolano c. Lanteri de Renshaw” del 28.04.1922 (Fallos, 136:161) en la que cuestionó dicha norma, la Corte comenzó a elaborar la doctrina en torno a la constitucionalidad de la emergencia, la cual fue puede seguirse básicamente a través de los casos “Horta c. Harguindeguy” (Fallos, 136: 59); “Mango c. Traba” (Fallos, 144: 220); “Avico c. de la Pesa” (Fallos 172: 29); “Inchauspe c. Junta Nacional de Carnes” (Fallos 199: 483); “Russo, Ángel c. Delle Donne” (Fallos, 243: 472); “Cine Callao” (Fallos, 247: 121); “Fernández Orquin c. Ripio” (Fallos, 264: 416); “Peralta Luis c. Estado Nacional” [ED, 141-523] (Fallos, 313: 1513).
(30) La previsión dispuesta por la ley 25.561 en el art. 6° in fine destinada a que el Poder Ejecutivo dispusiera “las medidas tendientes a preservar el capital” de los ahorristas que hubieren efectuado depósitos en entidades financieras fue precisamente uno de los argumentos más importantes invocados por la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de los art. 2° del decreto 214/2002 en el caso “Provincia de San Luis c. Banco Nación” [ED, 201-377].
(31) ADLA LXII-A-114.
(32) Decreto 214/02 art. 1º: “A partir de la fecha del presente Decreto quedan transformadas a PESOS todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen –judiciales o extrajudiciales– expresadas en DÓLARES ESTADOUNIDENSES, u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la Ley Nº 25.561 y que no se encontrasen ya convertidas a PESOS”.
(33) Mediante la resolución 47/2002 [EDLA, 2002-A-296] del 2 de julio de 2002 fue reglamentada la composición del CER, integrado por la tasa de variación diaria obtenida de la evolución mensual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) publicado por el INDEC, siendo informado el 7 de cada mes por el BCRA.
(34) ADLA LXII-B-1644.
(35) ADLA LXII-D-4143¸ ADLA LXIII-A-169.
(36) Cabe recordar que por el decreto 58/2002 se designó a Ariel Orlando Caplan como representante de los usuarios, quien promovió una medida autosatisfactiva ante la juez Clara Do Pico en la que se ordenó al Ministerio de Economía en forma inmediata entregue al actor la documentación citada a fs. 30 del acta notarial de fs. 29/39 y permita el acceso sin restricciones a las reuniones de los equipos técnicos. Hasta que se cumpliera dicha medida cautelar, dictada el 16 de mayo de 2002 se ordenó adicionalmente suspender los plazos del proceso de renegociación de los contratos hasta que se cumplimente con lo ordenado en el punto anterior (causa “Caplan, Ariel Orlando v. EN Ministerio de Economía res. 20/2002) s/medida cautelar”).
(37) ADLA LXII-B-1647.
(38) B.O. del 27 de febrero de 2002. El decreto 370/2002 fue luego derogado por el decreto 311/2003.
(39) ADLA LXII-D-4143.
(40) ADLA LXIII-A-94. Este decreto fue fundado en la delegación dispuesta en el art. 9° de la ley 25.561 y como un decreto de necesidad y urgencia.
(41) Medida cautelar dictada por los Juzgados Federales contenciosoadministrativo n° 5 y 1 en las causas “Defensor del Pueblo de la Nación c. PEN s/decreto 2437” y “Defensor del Pueblo de la Nación c. PEN”.
(42) B.O. del 21 de enero de 2002. Este decreto fue fundado en las facultades previstas en la ley 25.561 y como un decreto de necesidad y urgencia.
(43) B.O. del 22 de enero de 2002.
(44) B.O. del 15 de febrero de 2002.
(45) Decreto 1283/2003.
(46) ADLA, LXII-B-1764.
(47) ADLA, LXII-B-1767.
(48) Tal es lo que ocurrió con las revisiones tarifarias para la distribución de electricidad a cargo de Edenor, Edesur y Edelap que debían entrar en vigencia a los diez años de las concesiones. Ello tuvo lugar en septiembre de 2002, para lo cual el ENRE había iniciado con anterioridad las gestiones correspondientes, que incluyeron la contratación de consultores externos.
(49) Boletín Oficial del 16 de abril de 2002.
(50) ADLA, LXII-D-4172.
(51) B.O. del 3 de febrero de 2003.
(52) B. O. del 19 de marzo de 2003.
(53) B. O. del 21 de octubre de 2003.
(54) ADLA, LXIII-D-3901.
(55) LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Perrot, 1975, t. II-A, nº 885 y sigs.
(56) Conf. MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, Aspectos económicos y jurídicos de la Ley de Convertibilidad en “Convertibilidad del Austral”, Estudios Jurídicos, 1ª serie, Zavalía, 1991; ALTERINI, ATILIO A., Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23.928, LL, 1991-B-1048.
(57) Conf. VÍTOLO, DANIEL ROQUE, Ley de convertibilidad 23.928 y sus efectos sobre las relaciones jurídicas, 2ª ed., Ad-Hoc, pág. 45.
(58) En los diez años desde abril de 1991 a abril de 2001 el índice general de inflación fue del 34,02%; entre abril de 2001 y enero de 2002 el índice fue del 0 %; y durante el año 2002 fue de 37,76 % en tanto que en ese año el índice de precios mayoristas nivel general aumentó un 111,69%. En el primer semestre de 2003 la inflación nivel general fue del 1,02% en tanto que el índice de precios mayoristas fue de 2,50%. Desde que tuvo lugar la devaluación con motivo de la ley 25.561 hasta julio de 2003 el petróleo crudo y gas tuvieron un incremento del 247,4%, los productos primarios un 171,13%, los productos importados un 163,49%, los productos metálicos básicos un 155,59% y productos refinados de petróleo un 119,94% según datos suministrados por “Ámbito Financiero”.
(59) ADLA, LIII-C-3122 y LXII-D-4059.
(60) Conf. BOQUÉ, ROBERTO, La ley de convertibilidad y la tarifa de los servicios públicos. A propósito de dos pronunciamientos judiciales, en Revista de Derecho Administrativo, 2001 pág. 220.
(61) Conf. dictamen M.I.V. 153 del mayo de 2000.
(62) LL, 2001-F-158.
(63) Aprobados por el decreto 2332/90 [EDLA, 1991-363].
(64) Estos acuerdos fueron aprobados por el decreto 2585/91.
(65) Aprobadas por el decreto 2255/92.
(66) Ley 25.561 art. 4º modificó el art. 10º de la ley 23.928: Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.
(67) Entre los años 1992 a 2001 la variación del índice de precios mayoristas fue del 6,84% y de los precios al consumidor del 19,73%, en tanto que entre enero de 2002 y marzo de 2004 dichos índices fueron del 119,43% y del 44,36%.
(68) Conf. CAPLAN, ARIEL, Apropósito de un reciente fallo: pesificación, devaluación y tarifas, LL, 2003-B67.
(69) Conf. ARIÑO, GASPAR, Economía y Estado, Abeledo-Perrot, pág. 410.
(70) Ley 24.065, arts. 40 a 42 y ley 24.976, art. 38 y sigs.
(71) Conf. Marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales arts. 43 y sigs. por el decreto 999/1992.
(72) Ley 24.065 art. 1º: Caracterízase como servicio público al transporte y distribución de electricidad. La actividad de generación, en cualquiera de sus modalidades, destinada total o parcialmente a abastecer de energía a un servicio público será considerada de interés general, afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo.
(73) Ley 24.065 art. 41 y ley 24.076, art. 38.
(74) Conf. GRECCO, CARLOS M., Potestad Tarifaria, Control Estatal y Tutela del Usuario (A propósito de la privatización de ENTel) en Revista de Derecho Administrativo, Nro. 5; KAUFMAN, ARIEL, Tarifas de servicios públicos, ED 127-119; BIANCHI, ALBERTO, La tarifa en los servicios públicos (Del Rate of return al PriceCap) en Revista de Derecho Administrativo, N° 27/29; ALEMANY, JORGE F., La cuestión de las tarifas (a propósito del caso “Maruba”), en EDA, 2000-2001-580; CANOSA, ARMANDO, Algunas reflexiones acerca de la prestación del servicio público y la retribución del concesionario (Una visión desde los servicios de transporte), EDA, 2000-2001-405; SACRISTÁN, ESTELA, El concepto de tarifa justa y razonable, EDA, 2000- 2001-510; SALOMÓN, JORGE LUIS, Teoría General de los servicios públicos, Ad-Hoc, cap. IV, nros. 2.2.4., 2.2.5.
(75) A título de ejemplo el Reglamento del usuario de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales – Resolución ETOSS N° 32/94 al fijar la revisión tarifaria por causas extraordinarias: “Esta revisión no deberá ser un medio de penalizar al Concesionario por beneficios pasados y/o logrados en la operación de los servicios ni tampoco deberá ser usada para compensar déficit incurridos derivados del riesgo empresarial ni convalidar ineficiencias en la prestación de los servicios” (agua, art. 48 último párrafo). Lo mismo ocurre en los marcos regulatorios eléctricos y del gas, en los que el art. 40 y sigs. garantizan a los transportistas y distribuidores el derecho a obtener “ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno”, debiendo esta última “guardar relación con el grado de eficiencia y eficacia operativa de la economía y ser similar, como promedio de la industria, a la de otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacionalmente”.
(76) Resolución ME 64/2002 publicada en el Boletín Oficial del 22 de abril de 2002.
(77) El Acta con Aguas Argentinas fue aprobada por decreto 735/2004, y enviada para su revisión por el Congreso Nacional, el cual habría formulado diversas observaciones.
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