ArtículosLos principios generales del proceso administrativo

Título: Los principios generales del proceso administrativo

Autor: Pozo Gowland, Héctor M.

Publicado en: LA LEY 31/08/2011, 1 – LA LEY2011-E, 785

Cita: TR LALEY AR/DOC/2491/2011

Sumario: I. Introducción.- II. Los principios generales en el derecho administrativo.- III. Conceptos y cuestiones vinculadas a los principios generales del proceso administrativo.- IV. Los principios generales del proceso administrativo.- V. Mitos y realidades en torno a los principios del proceso administrativo.

 

“La organización y la estructura del proceso administrativo deben considerar en primer lugar las normas de la Constitución, tanto las que hacen a la organización del poder como a los derechos y garantías de los administrados.”

I. Introducción

Señala González Pérez que los principios generales del derecho constituyen la base del ordenamiento, su fundamento mismo; y agrega, citando a Guap, que las garantías procesales consagradas en las constituciones y los demás principios que constituyen el fundamento del ordenamiento procesal administrativo han de orientar la labor interpretativa y han de aplicarse directamente en caso de insuficiencia de la ley. (1)

El derecho procesal administrativo tiene sentido en la medida que permita estructurar al proceso administrativo como un sistema que, a través del conjunto de actos que lo integran, permita la resolución de conflictos y sirva de control de la actuación del Estado. De esta manera el proceso administrativo podrá alcanzar el equilibrio, eterna lucha del derecho, asegurando la defensa del administrado frente a la ilegítima o irrazonable lesión de sus derechos, pero evitando al mismo tiempo incurrir en excesos por la indebida intervención de los jueces en materias propias de los otros órganos del Estado.

A los fines de limitarnos a los principios generales del proceso administrativo, dejaremos de lado las controversias en torno a la denominación de proceso administrativo o proceso contencioso administrativo. Sin embargo, es importante señalar que cuando hablamos del proceso administrativo nos referimos al proceso mediante el cual tramitan las causas administrativas o contencioso administrativas. Estos son los conflictos vinculados a la actuación del Estado, en ejercicio de sus atribuciones de poder público, sometidas a normas de derecho administrativo. Ello puede ocurrir debido a que el Estado actúe directamente, o porque lo haga en forma indirecta por la delegación a favor de entidades públicas o privadas que da lugar al ejercicio de actividades de interés público o cometidos estatales, y que por ello están sometidas a normas de derecho administrativo. (2)

Partiendo de esta concepción del proceso administrativo, el análisis de sus principios generales requiere que el proceso administrativo deba ser considerado en especial dentro de los principios y regulaciones del derecho constitucional y del derecho administrativo en su conjunto.

II. Los principios generales en el derecho administrativo

Los principios generales del derecho constituyen una de las fuentes del derecho. En algunas ramas del derecho, en especial en aquellas que cuentan con códigos, ha sido reconocida expresamente y con carácter general. (3) La Corte Suprema ha dicho: “Los jueces se hallan obligados a resolver las cuestiones litigiosas que se le someten a su consideración aun cuando la situación puntual no estuviera específicamente prevista en la legislación, debiendo juzgar en tal caso a la luz de los principios generales del derecho y los que surgen de la normativa que por analogía fuera aplicable (arts. 15 y 16 del Código Civil) —del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—” (Fallos 326: 4685) (4)

El derecho administrativo no cuenta con un código que reúna las normas de fondo; (5) en cambio, las normas que regulan el procedimiento administrativo y el proceso administrativo están contenidas en leyes y códigos que regulan estas materias en cada jurisdicción —federal, provincial o municipal—. (6) La condición de fuente del derecho que tienen los principios generales del derecho en el derecho administrativo ha sido reconocida tanto por la doctrina nacional como por la extranjera. (7)

Los principios generales del derecho son los fundamentos y reglas básicas que estructuran el ordenamiento jurídico. La definición y alcance de estos principios es diversa según la concepción iusnaturalista o positivista. (8) Sin embargo, más allá de esta diferencia que hace al debate propio de la filosofía del derecho, los principios generales del derecho como fuente del derecho tienen una importancia relevante, ya que éstos no sólo tienen una función al momento de resolver las cuestiones que no tienen una solución en la ley, sino que por ser los fundamentos del derecho permiten la formulación, integración e interpretación de las normas jurídicas. Como señala Vigo: “es importante no perder de vista que tanto los principios y los principios generales del derecho cumplen funciones equivalentes para el operador del derecho, dado que al ser tanto unos como otros “derecho concentrado” brindan la posibilidad de obtener desde ellos las respuestas jurídicas que se necesitan para los casos en cuestión”. (9)

Lo expuesto indica que la importancia de los principios generales del derecho como fuente de derecho radica en la función que cumplen: establecen reglas que necesariamente deben ser consideradas al momento de la elaboración y dictado de las normas jurídicas —leyes y reglamentos—; permiten suplir las lagunas e insuficiencias de las normas que integran el ordenamiento jurídico; brindan criterios para determinar las normas aplicables en cada situación; permiten la adecuada interpretación de cada una de las normas, integrándolas al resto del ordenamiento jurídico, y superar las contradicciones que muchas veces ocurren entre las normas aplicables y los conflictos entre jurisdicciones y competencia de diversos órdenes; posibilitan medir la razonabilidad y justicia de los resultados; indican límites al alcance de las normas frente a situaciones particulares. En síntesis, cabe distinguir cuatro posibles funciones de los principios generales del derecho: función interpretativa, integradora, directiva y limitativa. (10)

Existen principios generales del derecho que tienen carácter general, que son aplicables en todas las ramas del derecho. Entre ellos se destacan los principios de legalidad, el derecho a la vida, al debido proceso, a la defensa legítima, al honor y a la dignidad de la persona, la presunción de inocencia, etc. A su vez, cada rama del derecho cuenta con principios generales que se vinculan en forma más directa con la realidad de la cual se ocupa y que están presentes en las normas que integran esa rama del derecho. Así, dentro del derecho administrativo se destacan los principios reconocidos y establecidos por la Constitución, como son los que hacen a la organización del Estado y al sistema de gobierno, al ejercicio del poder público y a la vigencia y respeto de los derechos y garantías. Por último, existen principios generales propios de determinadas institutos, como son los del proceso administrativo, en los cuales los principios generales del derecho y los del derecho administrativo tienen un sentido particular o una determinada expresión, en función de la realidad concreta sobre la que actúan. Es el caso, por ejemplo, del principio de legalidad aplicado al ejercicio de las facultades discrecionales por la Administración o el alcance que cabe asignar al principio de la autotutela administrativa. Sobre estos principios habremos de volver más adelante.

Si el derecho administrativo busca el sometimiento de la actuación del Estado, en especial con motivo del ejercicio de la función administrativa, al principio de legalidad para la satisfacción del interés público contemplando la situación de los interés particulares que se vean comprometidos, es fundamental evaluar el resultado o las consecuencias de tal actividad. Para ello sirve la técnica de los principios generales del derecho, como elementos informadores del ordenamiento jurídico en bloque, al permitir verificar que la actuación del Estado no sólo se ajusta a las normas que directamente rigen el caso, sino al resto de las disposiciones en su conjunto. (11)

Por último, debemos destacar la importancia que los principios generales del derecho en general y los principios generales del proceso administrativo en particular tienen, como técnica de examen y evaluación en cuando a la eficacia y eficiencia que las normas del proceso administrativo tienen para la vigencia del Estado de Derecho.

III. Conceptos y cuestiones vinculadas a los principios generales del proceso administrativo

Es necesario determinar cuándo una determinada regla constituye un principio general del derecho. Los principios generales del derecho deben ser reglas respecto de las cuales no deberían existir dudas ni controversias en cuanto su existencia.

La determinación de los principios generales del Derecho es diferente, según se asuma una posición positivista —en la que los principios generales del derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurídico dado, por lo que son deducidos del ordenamiento jurídico por analogía— o iusnaturalista —que remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y resalta la importancia de los principios del derecho natural como valores superiores del hombre y de la sociedad—.

Hay principios generales del derecho de los que de ningún modo puede negarse su existencia. Vivir honestamente, no hacer mal a otro, dar a cada uno lo suyo, constituyen innegables principios generales del derecho. La situación puede parecer más dificultosa al momento de determinar los principios generales en materias específicas, como es el caso del proceso administrativo, a los que nos estamos refiriendo.

Por ello, una forma de abordar el tratamiento de los principios del proceso administrativo es abordar previamente ciertos conceptos y cuestiones que hacen a la realidad sobre la que habrán de aplicarse tales principios.

1. La Administración Pública y los administrados

Si el derecho administrativo comprende el conjunto de normas que tienen por objeto la regulación de la organización administrativa del Estado, de la actividad de la Administración, de las relaciones con los sujetos públicos y privados y los controles jurídicos a los que ella está sometida, el análisis de los principios generales del proceso administrativo requiere hacer referencia a ciertos conceptos básicos que necesariamente deben tenerse en cuenta al considerar al proceso administrativo como método para la solución de controversias y sistema de control de la Administración.

a. Interés Público y Principio de Legalidad: la Administración, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer intereses generales o públicos. (12) Para alcanzar estos intereses, la Administración, que forma parte del Estado, se encuentra dotada de determinados poderes otorgados por las leyes a través de los cuales pueden desplegar una actividad que le permita alcanzar en cada caso, según las circunstancias del tiempo y del lugar, la satisfacción de los intereses públicos que la realidad presente. El interés público se expresa a través de las necesidades concretas del Estado y de integrantes de la comunidad, considerados individualmente y en forma conjunta. Estas prerrogativas tienen efectos positivos y negativos en los sujetos que se encuentran alcanzados por dicha actividad. Por ello se requiere que las facultades de la Administración sean ejercidas conforme las normas jurídicas que las otorgan. Así, el principio de legalidad aparece como el fundamento del Estado en general, y de la Administración en particular, el cual se proyecta en un doble juego que, por un lado, la habilita a actuar en determinados ámbitos, según sea la competencia otorgada; y, por el otro, la limita en cuanto le exige el cumplimiento y respeto de las reglas vinculadas a dicha actividad. Si bien la Administración debe siempre cumplir con estas premisas, es necesario establecer mecanismos para la solución de divergencias que tienen lugar con motivo de la actuación del Estado tanto legítima como ilegítima. Para ello existe el proceso administrativo.

b. Autotutela o Autodefensa: la función administrativa es el ejercicio del poder público por la Administración Pública conforme las atribuciones otorgadas por el ordenamiento público, comenzando por la Constitución Nacional y las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico. La Administración ejerce por sí misma las potestades de las que está investida, definiendo las situaciones jurídicas en las que actúa y llevándolas ella misma a la práctica, salvo los casos excepcionales en los que se requiere la intervención judicial en función de las consecuencias que tendrán en la esfera de los derechos de los particulares. Este es el principio de autotutela, ínsito en el concepto de potestad, sin el cual la función administrativa no podría llevarse a cabo y que es necesario para la eficiencia y eficacia que le permita alcanzar el interés público. Por ello la autotutela constituye una técnica de gestión administrativa. Sin embargo, existe el riesgo de los abusos en el ejercicio de la autotutela (13) que es propio del ejercicio del poder. Si la autotutela supone la innecesariedad de la intervención del juez para que la Administración realice su actividad, ello no significa restringir la intervención que al juez corresponde a los fines de resolver las disputas que con motivo de dicha actividad puedan ocurrir.

c. Los Administrados. La Administración despliega su actividad, cuyo contenido está determinado por los fines que persigue, los cuales están determinados según la concepción del Estado, que varía en cada país y en cada momento histórico. Cualesquiera sean las concepciones acerca del Estado y de la libertad, la actividad de la Administración se traduce en prestaciones, estímulos o coacciones. Los destinatarios de la actividad de la Administración son personas, que de una u otra manera se ven afectadas en sus derechos e intereses. De ahí que la legislación que ordena a la Administración, la actividad que despliega y los controles que sobre ellas se ejercen deben tener como centro de atención en forma simultánea tanto el interés público como la situación de las personas afectadas. Esto, que puede concebirse como una pretensión filosófica, constituye una exigencia legal partiendo de la jerarquía que a los derechos humanos otorgan la Constitución Nacional y los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico argentino.

d. La necesaria búsqueda del equilibrio entre el ejercicio del poder público y la vigencia del derecho a la tutela jurídica. Esta es, en definitiva, la razón que finalmente justifica la existencia del derecho administrativo. Si todas las instituciones que integran la materia tienen por finalidad resguardar este propósito, sin duda el proceso administrativo, por su condición de método de solución de disputas y sistema de control independiente, es el último y más importante de los mecanismos destinados a alcanzarlo.

2. El proceso administrativo

Así como el procedimiento administrativo se vincula al ejercicio de la función administrativa, el proceso administrativo se relaciona con el control sobre la Administración por parte de los administrados frente a la afectación de sus derechos como motivo de la actuación que lleva a cabo la Administración en ejercicio del poder público. En el ordenamiento jurídico argentino el sistema de control de la Administración es judicial.

El proceso administrativo comparte las condiciones y problemática generales de todo proceso judicial; y a su vez enfrenta otras que son propias. Estas últimas se vinculan a: (i) los tribunales que deben dirimir cada contienda, que genera la aplicación de los principios constitucionales que hacen a la organización del Estado y al ejercicio del poder por los órganos que lo integran; (ii) a los sujetos que pueden intervenir en el proceso, que por las reglas constitucionales requiere considerar en la controversia a todos quienes activa o pasivamente pueden estar afectados por la cuestión sometida a decisión y en la sentencia a dictarse, ya que es frecuente que la cuestión debatida trascienda el interés particular de quien promueva la acción, y comprometa con diferentes alcances el interés público; (iii) la posición privilegiada que ostenta la Administración, quien durante la tramitación del pleito continúa ejerciendo sin límites sus potestades, a menos que sean limitadas en razón de una medida cautelar dictada provisoriamente; (iv) al objeto del proceso, que se vincula con la pretensión ejercida por el actor y delimita el ámbito sobre el cual habrá de emitirse la sentencia, en cuyo análisis cumplen un rol esencial principios fundamentales de nuestro derecho como son el de división de poderes y el de la tutela judicial efectiva; (v) al desarrollo y sustanciación del proceso, que al ser una actividad de control de la actuación previa de la Administración —por acción u omisión— y habiéndose superado el control judicial como una instancia meramente revisora del acto administrativo, exige la amplitud de pruebas de manera de poder alcanzar la verdad material como condición para el ejercicio de un verdadero control; (vi) la sentencia y sus efectos declarativos, constitutivos o condenatorios pone fin al proceso y define la situación jurídica del caso, pero la naturaleza de la cuestión planteada en el proceso administrativo, como muchas veces trasciende a las personas que fueron partes del proceso, requiere determinar el alcance de los efectos por principios que exceden los aspectos meramente procesales, evitando además que el cumplimiento de la sentencia obstaculice otros ámbitos del ejercicio de la función administrativa o afecte el principio de división de poderes.

Las particularidades del proceso administrativo, hacen que en su desarrollo sean de aplicación principios generales del derecho y del derecho administrativo, tanto en la formulación de las diferentes regulaciones que lo integran como en la aplicación de los mismos durante la sustanciación del proceso en cada una de sus etapas e instancias.

3. La relación entre el proceso administrativo y los derechos y garantías constitucionales

El proceso administrativo guarda directa vinculación con los principios que emanan de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. La organización y la estructura del proceso administrativo deben considerar en primer lugar las normas de la Constitución, tanto las que hacen a la organización del poder como a los derechos y garantías de los administrados.

Desde este punto de vista, son principios del proceso administrativo los que hacen a la vigencia de los derechos de defensa, de acceso a la jurisdicción y a la instauración de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.

La Constitución nacional ha destacado la jerarquía que le otorga a estos derechos, al incorporar en su texto diversos Tratados Internacionales celebrados por nuestro país, que complementan las garantías ya establecidas en su Primera Parte. Entre ellos se destacan, por su vinculación con los fines del proceso administrativo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo art. 18 se refiere al derecho a la Justicia, que se expresa en la posibilidad de ocurrir a los Tribunales mediante un procedimiento sencillo y breve ante actos que los violen; la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyos arts. 8 y 10 establecen el derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales que lo ampare contra actos que violen sus derechos y a ser oído por un Tribunal imparcial e independiente; y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyos arts. 1.1, 2, 8.1, 25, 26 hacen referencia a las garantías judiciales, a la protección judicial y a los derechos económicos, sociales y culturales.

4. La relación entre la función administrativa y la función judicial que se ejerce con motivo de la sustanciación del proceso administrativo

El proceso administrativo es el medio para la solución de controversias con motivo de la actuación del Estado en todos sus ámbitos, pero en especial con motivo del ejercicio de la función administrativa.

La teoría indica que los órganos de la Administración ejercen las potestades que le competen a los fines de satisfacer el interés público, debiendo someter su actividad respetando las normas que integran el ordenamiento jurídico. Ello supone un obrar legítimo del Estado, que incluso reconoce por propia iniciativa la responsabilidad en la que frente a terceros pudiera incurrir, como la actuación de las técnicas de organización y control propios de la Administración.

La realidad indica con frecuencia situaciones diferentes: la Administración no somete su actuación a lo dispuesto en las normas aplicables; los funcionarios no buscan el interés público sino otro tipo de intereses; los sistemas de control interno no corrigen las desviaciones de poder ni el obrar antijurídico; las actuaciones administrativas promovidas a instancia de los particulares, no sirven de método correctivo por parte de la misma Administración.

En este contexto, el proceso administrativo aparece como último recurso, que con la intención de resolver la disputa entre el Estado y los particulares, muchas veces genera nuevos conflictos entre el Poder Judicial y la Administración. Ello tiene su máxima expresión con motivo de las medidas cautelares y las sentencias definitivas.

Por lo tanto, el proceso administrativo se manifiesta no sólo como un mecanismo de equilibrio entre el particular que demanda y la Administración que es demandada, sino también entre el juez que imparte una orden en ejercicio del poder de jurisdicción y la Administración en el ejercicio de su función administrativa. Lo mismo ocurre en los procesos en los que se discute la constitucionalidad de las leyes. Ello pone de manifiesto la necesidad del equilibrio en las decisiones judiciales y la contemplación de las consecuencias que resultan de las mismas.

5. Procedimiento administrativo y el proceso administrativo

El procedimiento administrativo es el cauce formal previsto en la ley para el ejercicio de la función administrativa. En cambio, el proceso administrativo es el cauce para el ejercicio de la función judicial, entendida como la facultad de resolver las controversias con fuerza de verdad legal. A partir de la distinta naturaleza de las funciones administrativas y judiciales y de las actividades que tienen lugar con motivo de su ejercicio, surgen claramente las diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso administrativo.

El procesamiento administrativo designa el conjunto de actos que tienen lugar en el ámbito de la propia Administración, con motivo del ejercicio de la función administrativa. Sus principios tienen por finalidad asegurar la eficacia de la actividad que con tal motivo tenga lugar, contemplando la intervención que corresponda a los particulares. En el orden federal, las reglas del procedimiento administrativo son las establecidas en la Ley de Procedimientos Administrativos: impulsión e instrucción de oficio; celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites; informalismo; debido proceso adjetivo; derecho de los interesados a ser oídos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada; que los órganos de administración ejerzan la función según la competencia que les ha sido asignada y precediendo su actuación mediante la emisión de actos administrativos, que cumpliendo con los requisitos esenciales gozan de la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria, además de estar sujetos a determinadas condiciones en cuanto a su revocación, saneamiento, ratificación, confirmación y conversión.

Por el contrario, el proceso administrativo es el conjunto que actos que tienen lugar ante un órgano independiente con la finalidad de ejercer el control de la actuación del Estado en general y de la función administrativa en particular, resolviendo las contiendas con fuerza de verdad legal y en forma definitiva. El sistema judicial que en nuestro ordenamiento tiene el control de la Administración hace que el proceso administrativo cuente con los principios y reglas generales de los procesos judiciales, a los que cabe agregar los propios de este tipo de proceso. Entre los primeros se destacan: el principio dispositivo, que confía a las partes el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la decisión del juez; su iniciación a instancia de los particulares y no de oficio; la disponibilidad del derecho material; la delimitación por las partes del alcance de la controversia; el principio de contradicción; la preclusión; la economía procesal. A su vez, el proceso administrativo tiene rasgos particulares y específicos, los cuales están vinculados a determinadas condiciones de admisibilidad de las causas administrativas, como son las exigencias del agotamiento de la vía administrativa y los plazos de caducidad para promover la acción; el control de oficio sobre el cumplimiento de tales presupuestos; el principio de congruencia entre las pretensiones esgrimidas en la etapa administrativa y las que se ejercen dentro del proceso administrativo; los efectos erga omnes que las sentencias tienen en ciertos casos, como ocurre en la impugnación de los actos administrativos de alcance general.

La naturaleza de las actividades que tienen lugar con motivo del ejercicio de las funciones administrativas y judiciales da lugar a las diferencias entre el procedimiento administrativo y del proceso administrativo. En este sentido, Canosa destaca puntualmente el distinto tratamiento que se le asigna en uno y otro al formalismo en las actuaciones, el rol que las partes tienen en la dirección y coordinación de los actos, la preeminencia que se le otorga a la verdad material y a la verdad formal, las atribuciones que la Administración y el Juez tienen para actuar de oficio, las posibilidades de revisión y el efecto de cosa juzgada y el régimen de preclusión de los actos procesales. (14)

6. Proceso civil y Proceso administrativo

La falta de un código contencioso administrativo en la jurisdicción federal y el sometimiento del proceso contencioso administrativo, por vía de la analogía, a las reglas del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, hace que la distinción entre el proceso administrativo y el proceso civil no sea una cuestión de mero interés teórico. Las diferencias entre uno y otro son básicamente las siguientes:

a. En el proceso civil se dirime una contienda entre sujetos privados, sobre cuestiones del interés de los privados, y sometida a normas de derecho privado; en el proceso administrativo se resuelve un conflicto entre el Estado —o un sujeto público o uno privado que actúa por delegación de potestades públicas o que realiza actividades de interés público— y un sujeto privado, que guarda vinculación —en forma inmediata o mediata— con el interés público, y que se encuentra sometida preponderantemente a normas de derecho administrativo.

b. El proceso administrativo supone el cuestionamiento al ejercicio de prerrogativas que tiene la Administración en virtud del poder público que detenta. Ello trae diversas consecuencias: (i) como regla general la Administración puede por sí mismo llevar a cabo los actos que tienen lugar en ejercicio de la función administrativa, salvo en los casos en que se requiere la intervención judicial, mientras que para los administrados al ser la regla inversa siempre requieren acudir a la instancia judicial; (ii) las medidas judiciales dictadas durante el proceso deben considerar las implicancias que pueden tener respecto del interés público comprometido, procurando evitar además que las decisiones judiciales puedan afectar a la actividad administrativa más allá de lo que requieran las características del caso; (iii) el cuestionamiento de la conducta estatal, referida al ejercicio de las funciones administrativas y legislativas, no limita la continuidad de dichas actuaciones durante la sustanciación del proceso a menos que una medida cautelar o la sentencia definitiva dispongan lo contrario. Estas cuestiones, en principio, no son de interés en las causas civiles, debido a la naturaleza privada de las cuestiones que allí se resuelven.

c. A diferencia del proceso civil, el proceso administrativo cuenta con una etapa previa, que delimita el alcance de la causa contencioso administrativa. Aun cuando el proceso administrativo ha perdido el sentido de instancia meramente revisora del acto administrativo, siendo su rol ser el mecanismo que garantice la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, la práctica muchas veces indica que ciertas concepciones estrictamente procesalistas impiden el adecuado desarrollo del proceso administrativo considerando la importante función que debe cumplir.

d. En principio las sentencias condenatorias en el proceso civil no presentan inconvenientes en cuanto a su cumplimiento, según el tipo de condenas que impongan. Si se trata del pago de una suma de dinero, puede llevarse adelante su ejecución —CPCC arts. 502 y ss.—; si es una obligación de hacer, frente al incumplimiento puede hacerlo un tercero a costa del condenado con el resarcimiento de los daños y perjuicios —CPCC arts. 513—; siendo una obligación de no hacer, si el obligado lo quebranta, el acreedor tiene la opción de pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban si fuera posible a costa del deudor o que le indemnicen los daños y perjuicios —CPCC arts. 514—; si se impusiera la entrega de cosas, puede librarse mandamiento, con la alternativa de la indemnización CPCC arts. 515—. En cambio, la ejecución de sentencias contra el Estado es claramente diferente a partir del efecto declarativo. Ello impone un régimen de cumplimiento dilatado en el tiempo tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, con límites en cuanto a la embargabilidad de los fondos públicos en caso de incumplimiento. En el caso de las condenas que impliquen obligaciones de hacer o de no hacer, si no existe un cumplimiento voluntario por la Administración, su ejecución cuenta con las dificultades propias del régimen de ejecución forzosa y las limitaciones referidas al poder de sustitución de los jueces.

Las diferencias entre el proceso civil y administrativo han sido consideradas con diferentes alcances dentro de la doctrina. Sobre el particular, compartimos las expresiones de Cassagne cuando señala que la labor judicial de controlar a la Administración es mucho más compleja que la del juez civil, en un conflicto entre particulares cuyo grado de repercusión social o de vinculación al interés público es bastante menor. El principal protagonista de la justicia administrativa es el interés público, que se expresa en la necesidad de resguardar no sólo los interés colectivos sino también los de la persona que en forma más directa e inmediata pueda verse afectada por el ejercicio puntual de la función administrativa por la Administración y por el ejercicio general del poder público por parte del Estado. De allí que con acierto Cassagne exprese que “la labor judicial de controlar la actividad de la Administración no es mecánica ni exclusivamente técnica. Es más bien casi un arte: el de impartir justicia teniendo en cuenta la armonización de los intereses individuales o colectivos de cada conflicto con el interés público, sin sustituir —como lo ha señalado recientemente Sesín— la discrecionalidad política por la judicial, siendo tan pernicioso el control que paraliza la actividad estatal, como el que la limita excesivamente con mengua de las garantías del Estado de Derecho”. (15)

IV. Los principios generales del proceso administrativo

1. El sistema judicialista para el control de la Administración

El proceso administrativo es un medio de control del poder, que concreta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva materializada en este campo como posibilidad jurídica de pretender el sometimiento de la Administración al derecho, frente a un órgano del Estado independiente y por parte de un ciudadano legitimado por su interés individual. (16)

El principio básico del proceso administrativo argentino, como técnica de control de la Administración, es que se trata de un sistema judicialista. (17) Corresponde esta calificación, cuando los órganos que deciden en forma definitiva los litigios administrativos forman parte del poder judicial. (18) En nuestro ordenamiento, con sustento en los arts. 109 y 116 de la Constitución, es al Poder Judicial al que le corresponde efectuar el control de la Administración y dirimir las contiendas con los particulares. (19) Bielsa inició con carácter sistemático el estudio y desarrollo del proceso administrativo. Por la influencia que sobre la doctrina nacional tuvo el derecho francés, no sólo propició la instauración de un sistema de control basado en el esquema del contencioso-administrativo francés, sino que también se declaró abiertamente a favor de los tribunales administrativos a los que consideraba más eficaces que al sistema de contralor judicial. (20) Sin embargo tanto Bielsa y los autores que compartieron sus ideas —Heredia y Berçaitz, entre otros—, reconocieron el modelo judicial adoptado por la Constitución, y que los tribunales administrativos sólo eran posibles en caso de una reforma constitucional. (21)

El diseño del sistema judicialista de control de la Administración en el derecho argentino tuvo su origen inmediato en Alberdi, quien para la Sección Tercera de la Constitución siguió el modelo de la Constitución de los Estados Unidos. (22) Sin embargo, respecto de la norma establecida en el art. 109, Cassagne no sólo ha advertido que la fuente inmediata tomada por Alberdi fue la Constitución Chilena de 1833, que a su vez tuvo su fuente en la Constitución de Cádiz de 1812, sino que se ha ocupado de marcar las diferencias entre el sistema argentino judicial de control de la actividad administrativa y el del modelo norteamericano. (23)

Sin embargo, cabe destacar las controversias que dentro de la doctrina nacional se generó con motivo de la delimitación que el derecho norteamericano tuvo en el derecho constitucional argentino y las consecuencias que ello tuvo en el posterior diseño del proceso administrativo. (24)

El proceso administrativo como sistema judicial emana directamente de la Constitución Nacional, al disponer en el art. 109 que en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, y en el art. 116 que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión … de los asuntos en que la Nación es parte”. (25)

La consecuencia de encuadrar al proceso administrativo como un sistema judicial, significa que corresponde al Poder Judicial intervenir y dirimir las controversias planteados entre el Estado y los particulares.

El proceso administrativo como sistema judicial de control tiene como primera consecuencia, en cuanto a los principios generales, que la potestad de intervenir y resolver las causas administrativas ha sido asignada a un órgano que actúe con la mayor independencia e imparcialidad, y que el proceso se desarrolle con todas las garantías que son propias del proceso judicial, las cuales se refieren básicamente a asegurar el derecho de defensa y al debido proceso.

A partir de la configuración del sistema judicialista como principio general del proceso administrativo, cabe hacer mención a los órganos administrativos que guardan con el Poder Ejecutivo relación jerárquica o funcional, que tienen asignada competencia para resolver una contienda. (26)

En el análisis de las funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos resulta importante diferenciar sobre si las mismas se ejercen respecto de controversias entre particulares —como es el caso de los Entes Reguladores de los servicios públicos— o si se trata de conflictos entre la Administración y los particulares.

Desde la estricta óptica del derecho constitucional, con fundamento en el art. 109 de la Constitución Nacional, algunos autores se pronunciaron categóricamente en contra del ejercicio de funciones jurisdiccionales por el Poder Ejecutivo o de la creación de tribunales administrativos que resuelvan cuestiones suscitadas entre los particulares y el órgano administrador. Tales son las opiniones de Badeni, (27) Vanossi (28) y Gelli. (29) En cambio para Bidart Campos si bien el Presidente está impedido de juzgar, no vio reparos en que lo hiciera un tribunal diferente de la Administración activa, con todas las garantías del debido proceso y que gozare de independencia suficiente, por entender que la sola ubicación dentro de la Administración no lo hace al mismo incompatible con los imperativos de la Constitución. (30)

Tratándose de casos en los que el particular cuestiona la conducta de la Administración o en la que ésta promueve una acción contra el administrado, la contienda debe ser resuelta en forma originaria y definitiva por jueces que integren el Poder Judicial de la Nación. (31)

Como es sabido, la cuestión fue motivo de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema en el conocido caso “Fernández Arias c. Poggio” en el que, con remisión a diversos precedentes, admitió la actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales sujeta a que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia posterior para un control judicial suficiente. Ello significa: “a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de lo supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial” —considerando 19—. (32) A partir de este precedente, la doctrina fijó como límites para el ejercicio de la actividad jurisdiccional por parte de la Administración que la atribución proviniera de ley formal, la idoneidad del órgano y la especialización de la causa, la independencia de juicio por parte de los integrantes del órgano administrativo, que el control por parte del Poder Ejecutivo estuviera limitado a la legalidad y en especial que los tribunales que integran el Poder Judicial tengan la posibilidad de revisión amplia de la decisión jurisdiccional administrativa. (33)

Respecto de controversias entre particulares resueltas por órganos que integran la Administración la Corte Suprema reiteró la citada doctrina, cuarenta y cinco años más tarde en el caso “Angel Estrada y Cía. c. Res. 71/96 Secretaría de Energía y Puertos”. Allí la Corte mantuvo los límites para la constitucionalidad del ejercicio de funciones jurisdiccionales por los entes reguladores de servicios públicos, que en definitiva encuadran en la figura de los tribunales administrativos. Para ello reitero las exigencias de su jurisprudencia, requiriendo que existan razones que justifiquen la especialidad y que el poder judicial conserve las facultades de amplia revisión en cuanto a la prueba y al debate, así como que se cumplan los presupuestos de independencia por parte de los integrantes del órgano administrativo. Cassagne señala que, siguiendo las enseñanzas que iniciara Jorge Tristán Bosch, la Corte reiteró la imposibilidad constitucional de crear tribunales administrativos separados del Poder Judicial a los que se les adjudique una competencia como cláusula general para dirimir conflictos regidos por el derecho administrativo, atribuyéndoles jurisdicción para adoptar decisiones finales sin control judicial posterior. (34)

2. El principio de división de poderes

La división de poderes significa la asignación del poder público a diferentes órganos, según la naturaleza de las funciones que tienen a su cargo. La concepción y el alcance de la división de poderes tuvo históricamente una importante influencia en los sistemas de control de la Administración. La rigidez de este principio en la concepción en la Convención Nacional francesa de 1789/1791 estableció una organización estatal con órganos absolutamente independientes y desvinculados entre sí en el ejercicio de sus funciones, bajo el cual la función jurisdiccional contencioso administrativa fue considerada una función administrativa material, lo que obligaba de acuerdo al esquema de distribución de poderes a otorgarla al Poder Administrador. A ello se agregó el sentimiento de desconfianza hacia la justicia vigente durante el régimen anterior a la revolución. En cambio los esquemas constitucionales que sirvieron de fuente de nuestro sistema de constitucional otorgaron al Poder Judicial la función integral de juzgar, sin discriminar la condición de las partes que intervinieran en la contienda, considerando que esta modalidad, lejos de afectar el principio de separación de poderes, contribuía a su mayor eficacia como método justamente de control para evitar los excesos en el ejercicio del poder. Si la división de poderes tiene por finalidad impedir o limitar dichos excesos, es un órgano independiente del Estado el que debe ejercer el control de legalidad de la Administración. (35)

La división de poderes tiene dos consecuencias relevantes dentro del proceso administrativo, ya que, como dos fuerzas opuestas, permite fijar simultáneamente sus alcances y límites como técnica de control de la Administración.

Por la división de poderes, la Constitución encomendó al Poder Judicial la función y atribución de entender y resolver los conflictos promovidos por los particulares contra el Estado. El control judicial ha tenido una formidable evolución, tal como lo acredita la jurisprudencia que progresivamente fue ampliando los supuestos para la procedencia de este control. (36) De esta manera, la tendencia dentro de la doctrina y de la jurisprudencia es a limitar con criterio restringido los casos que a los fines del control de legalidad están exentos del control judicial.

La división de poderes, en lo que hace al control general del Estado, plantea un dilema: que toda la actividad esté sujeta al control judicial, pero que al mismo tiempo dicho control no signifique el ejercicio por el Poder Judicial de atribuciones que corresponden a los poderes Ejecutivo o Legislativo según la organización del poder que establece la Constitución. Si bien no existen dudas en cuanto al control de legalidad y razonabilidad de todos los actos del Estado, las dificultades se plantean en los casos en que se cuestiona el ejercicio de facultades potestativas, facultades discrecionales y las razones de oportunidad, mérito o conveniencia que pudieron llevar a sancionar una norma o a dictar un acto administrativo. Ello puede significar el ejercicio de funciones administrativas y legislativas por los jueces, que fueron asignadas con carácter exclusivo al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, conforme los arts. 75 y 99 de la Constitución Nacional.

Lo expuesto hace que la división de poderes, en la definición de los principios generales del proceso administrativo, se plantee preferentemente en dos instancias: (i) en cuanto al tipo de pretensiones que pueden esgrimirse en las causas contencioso-administrativas; (ii) en el contenido de las sentencias —sean declarativas, constitutivas o de condena—.

De todas formas, más allá de las limitaciones que con fundamento en el principio de división de poderes puedan formularse respecto del proceso administrativo, constituye un principio general que el control de legalidad por los jueces debe ser irrestricto; y en este sentido, deben tenerse presentes las reglas fundamentales de la Constitución nacional que hacen al principio de supremacía de la Constitución, que se integra con el de la jerarquía normativa, y el principio de razonabilidad —arts. 28 y 31 CN—. Estas reglas no sólo permiten que el juez en su decisión valore la legalidad del acto sometido a control, verificando que se ajusta al ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que además el acto administrativo o normativo guarde proporcionalidad con los derechos que puedan verse afectados, respetando los principios que en materia de derechos y garantías y de organización del poder fueron establecidos en la Constitución.

Por último, de la división de poderes deriva otro principio general del proceso administrativo, como es la necesidad de la existencia de un caso. Ello hace que el control a través del control judicial sólo proceda ante un conflicto particular y concreto, siendo improcedente la intervención judicial de oficio o frente a requerimientos meramente teóricos en los que no exista un interés por parte de quien promueve la acción.

3. Derecho a la tutela judicial efectiva

El derecho de defensa del administrado es la contracara de la autotutela en favor de la Administración, bajo el régimen de Estado de Derecho. La autotutela es un principio de la organización administrativa, una condición para el ejercicio de la función administrativa para llevar a cabo la actividad en función del interés público comprometido en cada situación. La autotutela es una condición del ejercicio del poder público por la Administración. El derecho de defensa, en forma paralela, permite el control de legalidad por quienes son afectados con motivo de dicha actividad. Así como el ordenamiento jurídico establece las reglas para el ejercicio de la función administrativa y de la autotutela, también debe estructurar el proceso destinado al control de la Administración mediante el ejercicio del derecho de defensa. Esta regla se aplica cualquiera sea el encuadre de los órganos de la Administración que actúan en ejercicio de la función administrativa.

La Constitución de 1853 consagró el derecho de defensa y de acceso a la jurisdicción. Sin embargo, la realidad fue demostrando que estos derechos requerían mayores precisiones en los propios textos constitucionales, a efectos de asegurar su efectiva vigencia. Así ocurrió en las constituciones italianas, alemana y española. (37) La Constitución Nacional hizo lo propio al disponer en el art. 75 inc. 22 que diez tratados internacionales vinculados a los derechos humanos suscriptos por la Argentina “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Entre ellos se destaca el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por el cual “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”, el art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos por el que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”, y en especial el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica que dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. B) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

La doctrina y la jurisprudencia han definido el contenido y las derivaciones del derecho a la tutela judicial efectiva en las distintas etapas del proceso vinculadas al acceso a la justicia, a la amplitud de pretensiones que pueden ejercerse, al debate y producción de la prueba, y en lo vinculado a la ejecución de las sentencia. El derecho a la tutela judicial como principio del proceso administrativo, ha dado lugar a la aplicación de diversas regulaciones que justamente tienen por finalidad garantizar su vigencia. En este sentido, Perrino (38) señala —con abundantes citas de jurisprudencia— que la tutela judicial efectiva comprende el reconocimiento de los siguientes derechos: a concurrir a los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil; a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; a un juez natural e imparcial; a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción; a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión, evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione); a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; al incumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; a impugnar la sentencia definitiva; a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable; a contar con asistencia letrada. En la medida que alguna de estas cuestiones que hacen a la estructura del proceso administrativo se vea restringida o alterada, se configurará una violación del derecho a la tutela judicial efectiva que constituye uno sus principios generales.

4. El principio de legalidad

Estado de Derecho y legalidad son expresiones de uso reiterado, tanto en el ámbito del derecho como en el de la política, que guardan entre ellos estrecha vinculación. La realidad pareciera indicar que su invocación tan frecuente ha hecho perder de vista su significado, contenido y alcance. García de Enterría señaló que el Estado de Derecho es la convivencia dentro de las leyes, pero no de cualquiera ley o norma, sino precisamente de las leyes que a su vez se produzcan dentro de la Constitución, por la voluntad popular y con garantía plena de los derechos humanos o fundamentales. (39) Von Ihering, en la obra que llevara por significativo título “La lucha por el derecho”, para demostrar el sentido del derecho como una sentimiento o una necesidad, de alguna manera similar al concepto de salud, expresaba que quien “es atacado en su derecho, debe resistir; éste es un deber que tiene para consigo mismo. La conservación de la existencia es la suprema ley de la creación animada, y así se manifiesta instintivamente en todas las criaturas; pero la vida material no es toda la vida del hombre, tiene que defender además su existencia moral, que tienen por condición necesaria el derecho; es, pues, condición de tal existencia que posea y defienda el derecho”. (40)

La legalidad es actuar de acuerdo a las reglas que integran el ordenamiento jurídico. La evolución de la sociedad como civilización se manifiesta a través de la necesidad que de manera individual sus integrantes y en forma conjunta la comunidad tengan en cuanto al sometimiento a las reglas que integran el ordenamiento jurídico; que ello ocurra tanto de parte de los individuos como de los órganos del Estado; y que existan adecuados mecanismos de defensa cuando la legalidad se infringe tanto por las personas como por los órganos del Estado.

La Constitución consagró de manera expresa el principio de legalidad al establecer que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe —art. 19—.

La legalidad como principio del proceso administrativo tiene un doble sentido: en cuanto el proceso administrativo es un mecanismo de control del sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico y en cuanto a que dicho control tenga lugar conforme las disposiciones vigentes que precisamente deben garantizar el ejercicio y alcance del control. La legalidad como principio del derecho administrativo es unánimemente aceptada por la doctrina, partiendo de que toda actuación administrativa debe fundarse en ley, tal como lo establece el ordenamiento jurídico al regular la competencia y establecer la causa y el objeto como elementos esenciales del acto administrativo. Sin embargo, la legalidad no se limita a verificar la existencia de una norma que sirva de sustento a la actuación administrativa o que fundamente determinada exigencia o regulación del proceso administrativo. Es necesario, además, verificar que la norma bajo análisis se integre al ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando en este sentido el principio de jerarquía normativa. Ello hace que el principio de legalidad deba estar acompañado del de legitimidad. En este sentido, la proliferación de normas, las dificultades e imprecisiones que frecuentemente tienen lugar en su redacción, la existencia de normas contradictorias entre sí y que no respetan pautas y criterios de disposiciones de jerarquía superior, dificultan el control de legalidad. A su vez, las regulaciones del proceso administrativo establecidas en normas que no se ajustan a los preceptos constitucionales que hacen a la tutela judicial efectiva infringen el principio de legalidad y con tal fundamento corresponde declarar la inconstitucionalidad de las mismas.

5. El alcance del control de la Administración

El alcance del control judicial de la Administración y de las facultades del Poder Judicial al momento de revisión de la actuación administrativa fue motivo de una larga evolución. El mismo se inició limitando el control al mero examen de legalidad, manteniendo exentos del control judicial los aspectos que hacen a la oportunidad, mérito o conveniencia. El primer avance en cuanto a extender la procedencia del control tuvo lugar al considerar que dentro del concepto de legalidad corresponde incluir el de razonabilidad, entendido éste en un sentido amplio no limitado a combatir la arbitrariedad sino a verificar la proporcionalidad y la adecuación del ejercicio del poder público con los fines y principios de la Constitución.

En este proceso se destacó también la delimitación acerca del control sobre las denominadas cuestiones políticas no judiciables. También se encuentra el alcance del control de los actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales. La doctrina y la jurisprudencia ampliamente han analizado y debatido sobre ambas cuestiones, en especial sobre las últimas. (41) Ello permite expresar que la amplitud del control judicial ejercido a través del proceso administrativo constituye uno de sus principios rectores, siendo restringidos los casos de límites al control.

Vinculado al alcance del control judicial, permanece como cuestión de debate si, con motivo de la actividad de control, el juez puede sustituir la decisión administrativa. Nuevamente aparece la división de poderes. Entiende Coviello (42) que cuando la conducta está legalmente tasada, como cuando se determinan los recaudos para el reconocimiento de un derecho, la conducta del juez en dichos supuestos sólo consiste en aplicar la ley y no en sustituir los criterios de la Administración. En cambio, la dificultad se plantea frente a la revisión del acto que tuvo lugar en ejercicio de facultades discrecionales, en el que parece difícil admitir que a la declaración de nulidad del acto se le agregue la decisión judicial que signifique el ejercicio de la función administrativa de contenido discrecional. En tal caso, entendemos que la pretensión del administrado deberá consistir en la impugnación del acto cuestionado y adicionalmente la pretensión para que se requiera del órgano administrativo la emisión de un nuevo acto administrativo con las pautas de legalidad que se deben respetar, el cual lógicamente estará sujeto al eventual ulterior control. Al respecto, cabe destacar el criterio de Cassagne, quien, si bien admite las dificultades que presenta el caso y la necesidad de evitar que con motivo de la función de control se sustituya el ejercicio por el juez de la función administrativa, entiende que en cada caso el juez debe realizar el mayor esfuerzo de manera que la sentencia logre de la mejor forma posible el resguardo de la tutela judicial efectiva. Ello tendrá lugar, ya sea dictando un nuevo acto si las normas aplicables lo permiten, intimando a la Administración a que lo haga o fijando una condena en el caso que la Administración no cumpla voluntariamente con la decisión judicial. (43)

6. Las condiciones de admisibilidad propias del proceso administrativo

Junto a los requisitos generales de todos los procesos judiciales, tradicionalmente el proceso administrativo cuenta con dos requisitos propios que hacen a la procedencia de la acción. Ellos se vinculan tradicionalmente a la exigencia del agotamiento previo de la vía administrativa y a la interposición de la acción dentro del plazo de caducidad previsto. A ellos cabe agregar la exigencia en cuanto a la legitimación por quien promueve la acción. La importancia y la difusión de estas condiciones, así como que con fundamento en ellas históricamente fueron planteadas al momento de definirse el acceso al control judicial, hacen que deban considerarse dentro de los principios del proceso administrativo.

Respecto del agotamiento de la vía administrativa la Corte Suprema se pronunció en favor de su legalidad, con fundamento en el principio de división de poderes en el caso “Serra c. MCBA”. (44) Si bien nuestro sistema se basa en una amplia revisión judicial de los actos administrativos, la Corte admite que la propia Administración tenga la posibilidad de revisar previamente su actuación. Del mismo modo, la doctrina ha tratado la procedencia de esta exigencia, señalando que se trata de un privilegio a favor de la Administración, que no está impuesto por la razón constitucional y de fondo (Bielsa, Fiorini, Tawil), de una etapa razonable para permitir la conciliación previa entre Estado y los particulares para evitar litigios (Grau, Fiorini, Linares, Dromi), que brinda a la Administración la oportunidad de revisar el caso y eventualmente evitar un error; promover la especialización de las decisiones (Mairal). Por el contrario, en sentido crítico se pronuncia Bianchi, para quien el agotamiento de la vía administrativa es una prerrogativa de la Administración contraria a los postulados del Estado de Derecho que constituye una excepción a la regla general de la justiciabilidad del Estado. Por ello, entiende que este privilegio de la Administración constituye un valladar —de mero rango legal— establecido como medio de permitir a aquélla la revisión de sus propias decisiones y funciona, precisamente, en contra de la división de poderes que tiene como finalidad evitar la concentración del poder en un solo órgano. (45)

Más allá de lo expuesto, el agotamiento de la vía administrativa es una realidad del proceso administrativo federal (LPA arts. 23, 24 y 30). Lo importante es que esta exigencia cumpla con los principios a los que hacemos referencia, ya que, como señala Perrino, la incertidumbre o falta de claridad en la configuración de este recaudo constituye una violación al principio de la tutela efectiva. (46) La dificultad que este presupuesto plantea se ubica fundamentalmente en lo exiguo del plazo para su cumplimiento. Si en general el agotamiento de la vía administrativa se cumple con la interposición del recurso jerárquico, que en el orden federal es de 15 días, la cuestión pasa por determinar la razonabilidad de dicho plazo de caducidad. Muchas páginas se han escrito sobre el particular, la mayoría de las cuales lo han sido en sentido crítico. La realidad es la existencia de este plazo, su exigüidad y las consecuencias que su vencimiento genera frente a actos administrativos afectados de nulidad absoluta. Como el transcurso del tiempo no transforma lo que es nulo de nulidad absoluta e insanable en algo legítimo y válido, es impostergable que, en función de los principios que hemos expuesto, el ordenamiento que rige el procedimiento administrativo fije plazos razonables para el agotamiento de la vía administrativa, que nunca deberían ser inferiores a los 30 días hábiles.

Por ello, en el análisis de este presupuesto y de su cumplimiento en cada caso particular, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: (i) no tiene fundamento constitucional, por lo que por vía normativa podría eliminarse o disponerse que sea optativo; (ii) en la medida que la Administración haya tenido la oportunidad —por la vía jerárquica o por el principio de tutela— de revisar su actuación, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa no debe ser un impedimento de acceso al control judicial; (iii) el agotamiento de la vía administrativa no debe ser juzgado aisladamente, sin considerar la naturaleza y entidad de los derechos invocados por el particular; (iv) la legalidad de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa está sometida a la razonabilidad de los plazos en los que el particular deba efectuar su impugnación; (v) en caso de dudas en cuanto a si efectivamente se cumplió este requisito, son de aplicación los principios a favor de la habilitación de la instancia judicial y la admisibilidad de la acción, por la naturaleza de los derechos y garantías en función de los cuales han sido formulados los mismos.

En cuanto a la perentoriedad de los plazos para interponer la acción judicial, la misma se ha fundado en razones de seguridad y estabilidad jurídica y en la necesidad de evitar que la actividad administrativa pueda ser indefinidamente controvertida por quienes puedan considerarse afectados en sus derechos. El tema ha sido ampliamente tratado por la doctrina, que ha analizado sus diferentes aspectos. Las dos cuestiones fundamentales son: la simultánea existencia de plazos de caducidad y de prescripción; y, los breves plazos de caducidad aplicables para la impugnación de actos administrativos nulos, de nulidad absoluta e insanable, cuando las nulidades absolutas no son susceptibles de confirmación y son imprescriptibles. (47) Las regulaciones del acto administrativo, junto con la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria, establecen la exigencia respecto de los elementos esenciales que deben cumplir, calificando como nulos de nulidad absoluta e insanable los actos que contengan vicios en esos elementos. Sin embargo, se establecen plazos perentorios tanto para el agotamiento de la vía administrativa como la promoción de la posterior acción judicial que dé inicio al proceso judicial. Frente a la existencia de actos administrativos nulos de nulidad absoluta, no parece que los 15 días previstos para la interposición del recurso jerárquico para agotar la vía administrativa y tener por habilitada la instancia judicial constituya una adecuada reglamentación del derecho a la tutela judicial efectiva que en nuestro ordenamiento cuenta con garantía constitucional. El plazo no puede fijarse sin fundamentos. El plazo debe permitir que el administrado cuente con el tiempo para comprender el contenido del acto administrativo y en qué medida lo afecta en sus derechos e intereses, realizar las consultas pertinentes, poder tomar contacto con un profesional que le brinde su asesoramiento y efectuar la presentación de la impugnación administrativa con los fundamentos y las pretensiones que correspondan.

No caben dudas que la tutela judicial efectiva mejorará sustancialmente a través de la ampliación de los plazos establecidos para la interposición de los recursos administrativos. En cambio, de ninguna manera la seguridad jurídica y la estabilidad de la actuación administrativa se verá comprometida por dicha adecuación de los plazos procesales. Por ello resulta impostergable que ocurra esto último, en especial respecto de plazos para realizar actos necesarios para el agotamiento de la vía administrativa. Por su condición de presupuesto procesal para la habilitación de la instancia judicial, ello sin duda contribuirá a la adecuada regulación del proceso administrativo y a la efectiva vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al agotamiento de la instancia administrativa y la perentoriedad de los plazos para la interposición de la acción judicial, cabe señalar también la necesidad de adecuar las normas vinculadas a la configuración del silencio administrativo, a los fines que tengan más precisión. El silencio administrativo debe ser entendido como una facultad del administrado, que le permita considerar denegada su petición ante el vencimiento de los plazos legales para que la Administración se pronuncie, y permitirle así obtener la habilitación de la instancia judicial. El transcurso de plazos procesales que habiliten a tener por configurado el silencio administrativo de ningún modo puede dar por iniciado el plazo para la interposición de la acción judicial. Del mismo modo, frente a la omisión de un órgano administrativo de expedirse, debe considerarse que el administrado cuenta siempre con la posibilidad de interponer todos los recursos administrativos obligatorios y optativos previstos legalmente. Señala Canosa que el recurso administrativo es toda impugnación en término de un acto administrativo, interpuesto por quien vea afectado por el acto un derecho jurídicamente protegido, invocando razones de legitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia, con el objeto de que el órgano que emitió el acto, un superior jerárquico determinado o el órgano que ejerce el control de tutela, proceda a revocar, modificar o sanear el acto administrativo cuestionado. (48) Ello indica que el recurso administrativo supone la existencia del acto administrativo que precisamente se impugna. Canosa expresa que los recursos no proceden contra hechos u omisiones, excepto, en este último caso, cuando fuere imprescindible para permitir el control por parte del superior y para facilitar, si fuere necesario, el agotamiento de la instancia administrativa.

La realidad indica que la aplicación de las normas que regulan el procedimiento y el proceso administrativo da lugar a diferentes interpretaciones, según varían las circunstancias particulares y el alcance y sentido que se le otorgan a las regulaciones en su interpretación. En este sentido, cabe destacar la necesidad que las diversas regulaciones que tienen por finalidad la defensa de los derechos e intereses comprometidos con motivo del ejercicio de la función administrativa, tanto en la etapa procedimental como procesal, deben interpretarse en función de los propósitos para los cuales han sido establecidas. Ello significa que, así como las normas dictadas para regular el ejercicio de la función administrativa deben considerarse a favor de dicha actividad, de la misma manera las que tienen por finalidad reglamentar la participación y defensa de los administrativos deben entenderse de manera que facilitar las mismas y no que sirvan de instrumentos que actúen en sentido inverso.

7. Superación del principio de jurisdicción meramente revisora, que limita la función judicial al control del acto, por la teoría del control judicial amplio y suficiente. Pluralidad de Pretensiones

La influencia que el contencioso administrativo francés tuvo en la estructuración del proceso administrativo en nuestro país generó en sus comienzos una fuerte limitación basada fundamentalmente en la exigencia de la decisión previa por parte de la Administración. Ello tuvo lugar al concebirse la jurisdicción contenciosoadministrativa como una instancia meramente revisora de los actos administrativos; a lo cual se agregó, por la misma influencia, sujetar la procedencia de la acción a quienes invocaran un derecho subjetivo.

Con fundamento en los derechos constitucionales antes mencionados, en especial el de la tutela judicial efectiva, y la acción llevada a cabo por la doctrina y la jurisprudencia, fueron eliminándose o reduciéndose significativamente las restricciones que hasta hace pocos años fueron limitando el proceso administrativo, llevando así a la práctica los principios generales a los que hemos hecho referencia.

En este sentido se destaca la evolución que ha tenido el proceso administrativo, cuyo objeto dejó de ser la mera revisión del acto administrativo, para permitir que los administrados planteen diversas pretensiones en función de la afectación de los derechos e intereses que tiene lugar a raíz del ejercicio del poder público por parte del Estado. Por ello, partiendo del concepto de la amplitud del control, éste se ejerce sobre toda la actuación administrativa, se trate tanto de actos administrativos de alcance general o particular como de supuestos de inactividad o de vías de hecho, (49) respecto de las cuales el particular que se vea afectado en sus derechos o intereses pueda ejercer la pretensión destinada a la declaración de ilegalidad y al reconocimiento de las compensaciones que pudieren corresponder.

V. Mitos y realidades en torno a los principios del proceso administrativo

Hemos señalado la importancia de los principios generales del proceso administrativo. Sin embargo, de nada sirve su estudio, si no se lo acompaña de un análisis de la realidad que permita conocer y determinar si tales principios realmente se aplican, si están efectivamente vigentes y son una realidad, o si por el contrario no son más que una serie de expresiones de deseo.

Los principios del proceso administrativo, como todos los principios generales del derecho, serán tales si efectivamente se encarnan en cada una de las regulaciones que integran el proceso, en su interpretación, en la aplicación, y fundamentalmente si tales principios son una realidad en la decisión judicial que tenga lugar al culminar cada proceso promovido a los fines del control de la Administración.

Por ello, la consideración de los principios del proceso administrativo, como técnica de control de la actividad de la Administración Pública y del Estado en general, exige detenernos un instante para pensar si efectivamente tienen lugar en las diferentes regulaciones que rigen al proceso administrativo. Este se integra básicamente por tres etapas: el acceso a la justicia; la sustanciación del proceso; el dictado de la sentencia y su cumplimiento.

En cuanto al acceso a la justicia, en los últimos años ha tenido un significativo avance la aplicación y vigencia que consagra al sistema judicialista como método de control de la Administración, admitiéndose la intervención del Poder Judicial respecto de toda la actividad del Estado en ejercicio del poder público, en especial la llevada a cabo con motivo del ejercicio de la función administrativa, se trate de facultades regladas o discrecionales. La superación de las distinciones entre derechos subjetivos e intereses legítimos a los fines de la legitimación, concentrando ésta bajo la figura del afectado en los derechos e intereses, ha significado un importante avance a los fines de garantizar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo mismo ocurre en la definición de la competencia y con la estructuración del proceso administrativo permitiendo la pluralidad de pretensiones y la admisión de las acciones colectivas. Queda pendiente, sin embargo, la adecuación de los plazos previstos para la interposición del recurso jerárquico a los fines de la habilitación de la instancia judicial, así como corregir las regulaciones procedimentales en torno a la configuración y los efectos del silencio tanto en la vía recursiva como en la reclamativa.

La ausencia de un código contencioso administrativo en el orden federal indica una grave falencia en el ordenamiento jurídico. El proceso administrativo y las causas contencioso administrativas cuentan con manifiestas diferencias respecto del proceso civil y comercial y de las causas que allí tramitan. Los códigos contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Código Contencioso Administrativo de la Pcia. de Buenos Aires ponen de manifiesto las particularidades y diferencias que tienen con el Código Procesal en los Civil y Comercial de la Nación que por analogía se aplica en el ámbito federal.

El régimen de ejecución de sentencias contra el Estado, en el ámbito federal, también es una materia pendiente, y que indudablemente hace a la vigencia de los principios generales del proceso administrativo. De nada sirve una sentencia, si finalmente no se va cumplir, o su cumplimiento está sujeto a prolongadas postergaciones. La ejecución de sentencias que contienen condenas al pago de sumas de dinero ha sido adecuadamente regulada por las normas que reglamentan las previsiones presupuestarias para su cumplimiento. Queda sin embargo por preguntarse si frente a sentencias condenatorias con recursos en trámite, el derecho a la tutela judicial efectiva no se vería mejor garantizado obligando al Estado a efectuar previsiones presupuestarias que eviten demoras excesivas en el cumplimiento de las sentencias. Los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos generales sin duda requiere una regulación clara y definitiva. Finalmente tratándose de la sentencias que imponen a cargo de la Administración obligaciones de hacer o de no hacer, la tutela judicial efectiva estará asegurada sólo en la medida que cumplidos los plazos de ejecución que ordenen las medidas que efectivamente logren el cumplimiento de las condenas.

Como hemos expuesto, el proceso administrativo se integra por una serie de principios y de regulaciones, cuya finalidad es llevar a cabo el control de la Administración y permitir la defensa por los particulares de sus derechos e intereses. González Pérez ha enseñado que el proceso administrativo es el más perfecto de los instrumentos de los ideados por el hombre para hacer realidad la sumisión de las Administraciones Públicas a la ley y al Derecho. Sin embargo, aun estableciendo los mejores sistemas de control y las regulaciones más perfectas para hacerlo, nada de ello servirá si los órganos que tiene a su cargo el control de la Administración y de atender y resolver las pretensiones de los particulares, no cuentan con los medios que permitan ejercer adecuadamente la importante función que tienen a su cargo.

Si entre quienes ejercen la profesión se dedican a la enseñanza, formulan contribuciones académicas, han sido parte en procesos administrativos o se ven afectados en sus derechos frente al Estado, existe una sensación de insatisfacción en los resultados, ello claramente es un llamado de atención para hacer todo lo necesario para que el proceso administrativo lleve a cabo adecuadamente la función que está llamado a cumplir. En este sentido, la vuelta a los principios generales, seguramente será un sendero que nos conducirá a buen puerto.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1)  GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “Derecho Procesal Administrativo Latinoamericano”, pp. 29/30, Temis.

(2)  La importancia de la definición de “causa contencioso administrativa” fue puesta de manifiesta en el Código de Procedimiento en lo contencioso-administrativo de la Pcia. de Buenos Aires —art. 1º—, y el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad autónoma de Buenos Aires —art. 2º—.

(3)  El Código Civil en el art. 16 establece “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y, si aun la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

(4)  La Corte Suprema ha señalado que no obsta la invocación de los principios generales del derecho “la circunstancia de que se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos, aunque contenidos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales de derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate” (Fallos T. 330, P. 2268); “La sentencia que desestimó la demanda deducida a fin de obtener la indemnización de los daños y perjuicios causados por el disparo de un arma de fuego que realizó un agente de la Policía Federal Argentina al considerar que la responsabilidad sólo es atribuible a título personal al autor del daño y no es imputable al Estado, no sólo desatiende la racional comprensión del estado policial sino que resulta írrita la limitación de responsabilidad del Estado por aplicación de un criterio de imputación que no se ajusta a los principios generales del criterio orgánico de imputación de conductas del Estado. —Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—” (T. 327, P. 5295); “Es contrario a los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional, a los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22, y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito” (Fallos 327: 3753); “Tratándose de un contrato atípico , y por ende carente de normas expresas que lo regulen, la solución debe buscarse principalmente en la propia voluntad de las partes expresadas en la convención y en los principios generales de los contratos” (Fallos 311: 1337); “En ejercicio de la facultad que le confiere el art. 109 de la Constitución Nacional, la Corte exhorta a las provincias de La Pampa y Mendoza a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en los considerandos de su sentencia” (Fallos 310: 2478).

(5)  Circunstancia por la que Cassagne destaca la importancia que los principios generales del derecho tienen dentro del derecho administrativo (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Los principios generales del derecho en el derecho administrativo”, pp. 12/13, Abeledo-Perrot.

(6)  Con la única excepción de la jurisdicción federal, cuyo proceso administrativo se encuentra regido por las normas que sobre la materia establece la Ley Nacional de Procedimientos y por la aplicación analógica del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación.

(7)  Cfr. DIEZ, Manuel M., “Derecho Administrativo”, t. I, p. 396; JEZE, Gastón: “Los Principios Generales del Derecho Administrativo”.

(8)  Expresan Bueres y Highton: “Mucho se discute sobre el alcance y significación que debe atribuirse a los principios generales. Desde una óptica positivista, se entiende que los principios generales son aquellas líneas básicas orientadoras de un Derecho positivo particular. Estos principios se obtendrían inductivamente a partir de las normas concretas que integran el ordenamiento. Desde una perspectiva opuesta, los principios generales del Derechos son anteriores al ordenamiento jurídico positivo y relejan las verdades supremas del Derecho in genere, o sea aquellos elementos lógicos y éticos del Derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos” (Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 1, pp. 33/34, Hammurabi.

(9)  VIGO, Rodolfo, “Principios Generales del Derecho y Principios (Estado de Derecho Legal y Estado de Derecho Constitucional, respectivamente)”, LA LEY, 2011-A, 1129.

(10)  ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel, “Sobre la analogía en el derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico”, p. 65, Cuaderno Civitas, 1986.

(11)  GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El derecho, la ley y el juez”, p. 46, Cuadernos Cívitas, 1997.

(12)  SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “Derecho Administrativo”, Parte General, p. 40. Tecnos.

(13)  GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, “Derecho Administrativo”, t. I, p. 512, 8ª edición, Civitas.

(14)  CANOSA, Armando, “Procedimiento Administrativo: Recursos y Reclamos”, pp. 58/66, Abeledo-Perrot.

(15)  CASSAGNE, Juan Carlos, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad Administrativa”, p. 79, Marcial Pons.

(16)  GARCÍA PULLÉS, Fernando, “Sistema de control jurisdiccional contencioso de la Administración Pública en la Europa Continental” en “Procedimiento y Proceso Administrativo”, AA.VV., p. 723.

(17)  POZO GOWLAND, Héctor M., “Tratado General de Derecho Procesal Administrativo”, director Juan Carlos Cassagne, capítulo 7º “Organización de la Justicia Federal y el fuero contencioso administrativo de la Nación” al cual nos remitimos.

(18)  FIRONI, Bartolomé, “Qué es el contencioso”, p. 71, Abeledo-Perrot, 1965.

(19)  Todos los sistemas procesales administrativos latinoamericanos siguen al sistema judicialista, con la única excepción de Colombia que cuenta con un Consejo de Estado y tribunales administrativos departamentales como jueces de derecho común de la actividad administrativa.

(20)  Cfr. BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, t. V, pp. 112 y 113, La Ley, 6ª edición.

(21)  Cfr. BOSCH, Jorge Tristán, “Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administración Publica”, capítulo I.

(22)  ALBERDI, Juan Bautista, “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”. Al regular al Poder Judiciario, en el art. 93 de su proyecto de Constitución de la Confederación Argentina disponía establecía: “En ningún caso el Presidente de la República puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

(23)  CASSAGNE, Juan Carlos, “Cuestiones del Contencioso Administrativo”, Introducción “Sobre el origen hispánico del sistema judicialista argentino y de otras instituciones del derecho público iberoamericano y comparado”, LexisNexis; “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa” Capítulo Segundo “Fundamentos del sistema judicialista”, PONS, Marcial, “Las fuentes de la Constitución Nacional y el Derecho Administrativo”, LA LEY, 2007-E, 993; “Consideraciones en torno al sistema judicialista argentino y la interdicción del ejercicio de funciones judiciales por el Poder Ejecutivo” ED, 18.11.2005).

(24)  GARCÍA-MANSILLA, Manuel y RAMÍREZ CALVO, Ricardo, “Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del derecho público argentino”, p. 131 y ss. LexisNexis.

(25)  Esta atribución de facultades, muy amplia en apariencia, tiene sin embargo cuatro limitaciones fundamentales: (a) la que proviene de la reserva de jurisdicción a favor de los tribunales provinciales para la aplicación de las leyes de derecho común (art. 75, inc. 2); (b) la enumeración taxativa de las categorías de causas que efectúa luego el mismo art. 116; (c) el reconocimiento a favor de los poderes políticos del poder de dictar actos no susceptibles de revisión judicial, y (d) la que impone el art. 117 cuando establece que la jurisdicción de los tribunales federales se ejerce “según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”.

(26)  Omitimos referirnos a las diferencias que dentro de la doctrina se han expuestos entre las facultades judiciales y las facultades jurisdiccionales, especialmente a partir de las enseñanzas de Bielsa (BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, t. V, Libro X; LUQUI, Roberto, “Revisión Judicial de la actividad administrativa”, nº 23, Astrea.

(27)  Considera que ello “es, realmente, una situación patológica si tenemos en cuenta que, el art. 109 de la Constitución, determina en forma categórica que el Presidente de la Nación en ningún caso puede ejercer funciones judiciales”, por lo cual señala “que esta práctica colisiona gravemente con la garantía del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional), conduciendo a soluciones que no compadecen con los fines personalistas de la Ley Fundamental. Es que, esa garantía del debido proceso legal, se traduce en una serie de previsiones, entre las cuales quedan incluidas la prohibición del juzgamiento por comisiones especiales y la aplicación de sanciones sin previo proceso judicial” (Cfr. BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, t. II, p. 1279, La Ley).

(28)  VANOSSI, Jorge R., “Los llamados tribunales administrativos ante el derecho constitucional”, ED, 103-841.

(29)  GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, p. 754, La Ley.

(30)  BIDART CAMPS, Germán, “Derecho Constitucional”, t. I, p. 789.

(31)  LUQUI, Roberto, “Revisión Judicial de la actividad administrativa”, t. I, nº 29, Astrea; HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, t. I, p. 437, Rubinzal-Culzoni.

(32)  Si bien tradicionalmente se menciona a Fernández Arias como el primer pronunciamiento trascendente en cuanto al ejercicio de funciones judiciales o jurisdiccionales por parte de órganos de la Administración, los considerandos 11, 16 y 17 de dicha sentencia hacen referencia a numerosos pronunciamientos anteriores en los que fuera tratada esta importante cuestión.

(33)  CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, p. 96, séptima edición, LexisNexis.

(34)  CASSAGNE, Juan Carlos, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”, pp. 87 y 91/94, Marcial Pons.

(35)  POZO GOWLAND, Héctor, “Organización de la justicia federal y el fuero contencioso administrativo de la Nación” en Tratado de Derecho Procesal Administrativo” dirigido por Juan Carlos Cassagne, p. 129, La Ley.

(36)  Prueba de ello son los avances ocurridos, entre otros, respecto de la revisión de actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, las limitaciones fundadas en la emergencia y el control de actos dictados por las Cámaras que integran el Poder Legislativo.

(37)  La constitución italiana de 1947 en su art. 24 dispone: “Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos. La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y etapas del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos, mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley determinara las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales”; la Ley Fundamental de Alemania establece: “Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales] (1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.(3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”, a lo cual agrega en el art. 20 (3) que “El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho”; mientras que de según el art. 24.1 de la constitución española de 1978 “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

(38)  PERRINO, Pablo, “El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa” en Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo, p. 267, Rubinzal Culzoni, 2003.

(39)  GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho”, p. 88, Cuadernos Civitas.

(40)  VON IHERING, Rudolf, “La lucha por el derecho”, p. 77, Cuadernos Civitas.

(41)  Cfr. SESÍN, Domingo, “en “Administración pública, actividad reglada, discrecional y técnica”, LexisNexis Depalma, 2ª edición; POZO GOWLAND, Héctor, “Proceso administrativo y control judicial de la discrecionalidad administrativa”, en Derecho Procesal Administrativo en Homenaje a Jesús González Pérez, dirigido por Juan Carlos Cassagne, Hammurabi.

(42)  COVIELLO, Pedro J. J., “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”, en Cuestiones del Contencioso Administrativo, dirigido por Juan Carlos Cassagne, p.. 294 y ss., Lexis Nexis.

(43)  CASSAGNE, Juan Carlos, “La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, LA LEY, 2008-E, 1274.

(44)  CS “Serra, Fernando H. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”, 26/10/1993. LA LEY 1995-A, 401

(45)  BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?”, LA LEY, 1995-A, 397.

(46)  PERRINO, Pablo, “El derecho a la tutela judicial efectiva…”, op. cit., p. 267.

(47)  Las nulidades absolutas obedecen a una razón de orden público, de interés social, por lo que pueden pedirla cualquiera y si apareciera manifiesta el juez puede y debe declararla de oficio (Código Civil, art. 1047).

(48)  CANOSA, Armando, “Procedimiento Administrativo: Recursos y Reclamos”, pp. 118/119, Abeledo-Perrot.

(49)  GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “Hacia un código procesal administrativo modelo para Iberoamérica”, en Cuestiones del Contencioso Administrativo, dirigido por Juan Carlos Cassagne, pp. 441/442, Lexis Nexis.