Con fecha 17.11.2023, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, en los autos “Telecom Argentina SA c/ EN-ENACOM y otro s/ Proceso de Conocimiento”, declaró la nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 690/2020 y las Resoluciones ENACOM N° 1466 y 1467/2020, que declararon como servicios públicos a los servicios de Tecnología de la Información y las Comunicaciones (“TIC”) y de telefonía móvil.
El fallo en cuestión fundamentó su decisión en la prohibición del Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) de emitir disposiciones de carácter legislativo (artículo 99, inc. 3 de la Constitución Nacional -CN-), especialmente en referencia a la declaración de una actividad económica como servicio público.
La demandante planteó la nulidad del DNU (y sus normas complementarias), en consideración a que -según sostuvo- el mismo había sido dictado en violación a las disposiciones constitucionales que permiten la emisión de este tipo de decretos (art. 99 inc. 3). Asimismo, señaló que la decisión del PEN sustraer del ámbito de la competencia a una actividad económica (telecomunicaciones) y su declaración como servicio público contraviene el art. 42 de la CN, y viola sus derechos constitucionales de propiedad (art. 17), libertad de expresión y prensa (arts. 14 y 32) y el principio de razonabilidad (art. 28).
En forma preliminar, el fallo recordó que, pese a la situación de emergencia sanitaria tenida en cuenta para el dictado del DNU, el mismo introdujo modificaciones de carácter permanente a la Ley N° 27.078 de TIC, declarando a esos servicios como “servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia” y determinando al ENACOM como la autoridad de aplicación para la regulación de precios. Por lo tanto, correspondía realizar el análisis de tales medidas en función de lo dispuesto en el mencionado art. 99 inc. 3 de la CN y los requisitos allí previstos para el dictado de los DNU, los cuales -aclaró- son exigibles tanto al momento del dictado de la norma como con posterioridad a ello.
En primer lugar, se señaló que la previsión constitucional sobre las materias vedadas para el dictado de los DNU[1], no excluye que otros actos legislativos sólo pueden ser dictados por el Congreso de la Nación. En tal sentido, entendió que la declaración de una actividad económica como servicio público, también requiere del dictado de una ley formal emitida por el Congreso; quedando vedado al Poder Ejecutivo la utilización de un DNU a ese fin.
Ello así en función de que, al sustraer una actividad del sector privado, se limitan derechos fundamentales, “que sólo puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley; ya que tiene naturaleza de derechos adquiridos protegidos por la garantía del art. 17 de la C.N.; es que la declaración de una actividad económica como servicio público, implica someterla a un régimen especial de sujeción jurídica, que exige el dictado de una ley formal emitida por el Congreso”.
En segundo lugar, el Juzgado consideró que, en el caso, no se encontraba acreditado el presupuesto de “necesidad y urgencia” que hiciera imposible cumplir con el trámite ordinario para la sanción de las leyes. Así, entendió que, al momento de la sanción del DNU N° 690/20, las dos Cámaras se encontraban sesionando en forma virtual y se habían sancionado diversas leyes y medidas que perseguían los mismos fines que el DNU N° 690/2020.
En tercer lugar, se resolvió que las disposiciones de carácter permanente contenidas en las normas impugnadas, no superan el test de razonabilidad, el cual exige la ponderación entre el fin de la norma y las medidas dispuestas para su consecución (art. 28 CN). Así, se entendió que, frente a la existencia de medidas alternativas ya implementadas, la afectación de los servicios de telecomunicaciones a un régimen de servicio público (y sus consecuencias), “resultan medidas gravosas para las licenciatarias y potencialmente dañinas para los usuarios, que a contrario del fin que la norma busca, se traduciría en menor inversión y menor calidad del servicio; vulnerando derechos constitucionalmente protegidos”.
Por último, el Juzgado entendió que la delegación efectuada en el DNU por el PEN al ENACOM, para la regulación de los precios de los servicios de telecomunicaciones, vulnera la limitación del art. 76 de la CN sobre delegación legislativa. Ello en virtud de la falta de determinación de las bases de dicha delegación, es decir, del marco dentro del cual se deben regular los nuevos servicios públicos, y el plazo para su ejercicio. Todo lo cual configura “una delegación en blanco en el ENACOM” violatoria del principio de legalidad (art. 19 de la CN).
En conclusión, esta decisión consolida la defensa de las facultades exclusivas reconocidas por la CN al Congreso, estableciendo un límite al PEN en materia de servicios públicos.
[1] Materia tributaria, penal, electoral y de partidos políticos.