ArtículosRégimen legal de la obra pública y privada. Diferencias relevantes

Título: Régimen legal de la obra pública y privada. Diferencias relevantes

Autores: de Vedia, Esteban – Durigón, Santiago

Publicado en: LA LEY 26/09/2023, 1

Cita: TR LALEY AR/DOC/2303/2023

Sumario: I. Introducción.— II. La obra pública.— III. La formación del contrato de obra pública.— IV. Etapa de ejecución del contrato de obra pública.— V. Rescisión del contrato de obra pública por el contratista.— VI. Colofón.

(*)

(**)

1. Introducción

El contrato de obra pública tiene particularidades propias que lo diferencia marcadamente de los contratos de obra privada regidos por el Código Civil y Comercial de la Nación. El presente trabajo tiene por objeto analizar someramente las diferencias más relevantes, sobre la base de las disposiciones de la ley 13.064 de Obra Pública (LOP) (1) y del Código Civil y Comercial.

1. La obra pública

El art. 1º de la LOP (2) caracteriza como obra pública a “toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación…”. A partir de esta definición legal, podemos decir que el contrato de obra pública es el proceso de fabricación instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual directa o indirectamente realizada por una entidad no oficial, con fondos públicos o afectados a la posición de un ente público, destinada a servir directa o indirectamente un cometido público y cuya ejecución es competencia de un ente público (3).

Las diferencias más salientes entre ambas figuras contractuales pasan por el objeto, las partes y su financiación.

En el contrato de obra pública es parte comitente el sujeto estatal, que pone en marcha una obra para con un cometido público que, más allá de la modalidad que en cada caso elija, pasará por satisfacer una necesidad de la sociedad en la que se encuentra interesado el interés público, superior en jerarquía al meramente privado (4).

Desde el punto de vista de los recursos, las obras públicas tienen la particularidad de que se financian en principio con “fondos del Tesoro de la Nación”, que más que una consideración de tipo fiscalista, para la doctrina supone la actuación del Estado como comitente (5).

En la faz subjetiva, el art. 3º de la LOP (6) dispone que el Estado, como comitente, puede actuar a través de: i) la Administración centralizada; ii) la Administración descentralizada, salvo norma expresa en contrario, por delegación del Poder Ejecutivo; iii) entes públicos estatales no nacionales, entes públicos no estatales y personas privadas, por delegación, actuando por cuenta y orden del Estado Nacional (se pueden mencionar, como ejemplo, las contrataciones públicas llevadas a cabo por Energía Argentina S.A. por delegación y/o instrucción del Poder Ejecutivo Nacional) .

Podemos decir resumiendo que estaremos frente a un contrato de obra pública cuando el Estado como comitente, actuando por sí o por delegación, realiza inversión en construcciones, trabajos o servicios de industria que se costean con fondos públicos para la satisfacción de un interés público.

Tratándose de un contrato administrativo y, además de una relación de colaboración entre el contratista particular y el comitente estatal, rigen en el contrato de obra pública principios propios del régimen jurídico exorbitante estatal (7). Esto se traduce en que para algunos supuestos el contratista privado que queda sometido a ciertas prerrogativas del comitente público (8), tanto en la etapa previa a la celebración del contrato, como durante su ejecución y finalización, autorizan al Estado a ejercer una potestad de ius variandi unilateral que sería impensable en una contratación privada. Así y todo, habrá de garantizarse la intangibilidad de la remuneración del contratista, evitando o recomponiendo las distorsiones que se vayan produciendo en la ecuación económico-financiera contractual, en virtud de los derechos constitucionales en juego, como el de propiedad e igualdad ante las cargas públicas.

En definitiva, en la práctica las empresas dedicadas a la industria de la construcción han de saber que la naturaleza de sus derechos y obligaciones variará en aspectos muy significativos en la obra pública y en la privada. El presente trabajo pretende pasar revista a algunas de las principales diferencias entre uno y otro régimen, sin pretender agotar todos los contrastes entre ellos.

III. La formación del contrato de obra pública

III.1. Selección del cocontratante privado

En la génesis de toda obra pública encontramos la elaboración de un proyecto técnico con la definición de las características y especificaciones técnicas de la obra, aunque en algunos casos puede tratarse de anteproyectos [art. 4º de la LOP (9)].

Además, el art. 4º de la LOP exige a la autoridad estatal fijar el presupuesto de la obra, como elemento objetivo que permitirá al comitente evaluar la seriedad de los precios ofertados por los oferentes. El presupuesto es la apreciación anticipada, lo más exacta posible, del costo de la obra, lo cual se define como cómputo métrico, “que es lo que constituye la cuenta y cálculo del monto de obra de cada partida en que se ha dividido y agrupado el presupuesto, expresado en la unidad métrica respectiva” (10). Ello, con el fin de que el comitente cuente con pautas objetivas para seleccionar la oferta más conveniente.

De la iniciativa estatal también dependen los pliegos y demás documentación que sentarán las bases y condiciones de la obra pública, como la ley misma así lo exige (11). A diferencia de una contratación privada, en la que la formación contractual responde a la autonomía de ambas partes y en la que existe plena libertad para la realización de ofertas y contraofertas, con la potestad de negociar y modificar las condiciones a las que las partes sujetarán su relación contractual, esto no opera del mismo modo en la órbita de la obra pública. Los términos y condiciones de los pliegos son predispuestos por el comitente, y al oferente le queda solo aceptarlos y conformarse a sus términos.

La Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) tiene opinado que cuando la Administración confecciona sus pliegos, “…lo hace de manera unilateral y exclusiva, y la circunstancia de que los licitantes, al formular sus ofertas, deben hacerlo con estricta sujeción a esos pliegos —excepto en lo que hace a la cotización—, son los extremos que otorgan al contrato administrativo ese carácter de contrato de adhesión” (12). En términos similares, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió que el procedimiento que regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado (13).

Atento a ello, las principales directivas que regirán el contrato de obra pública se encuentran determinadas en los pliegos (con las condiciones o especificaciones generales y técnicas, planos, planilla o planillas de detalles, presupuesto, etc.) que, como se indicó, el art. 4º de la LOP exige elaborar al organismo público comitente.

La Corte Suprema y la Procuración del Tesoro de la Nación reiteradamente han opinado que los pliegos constituyen la ley de la licitación y la ley del contrato, que especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del comitente, de los oferentes y del adjudicatario que resulte contratista (14). El contratista está obligado a respetar las pautas y requisitos previstos en los pliegos confeccionados unilateralmente por el organismo público contratante (15). De allí que no se admita que los oferentes de ningún modo condicionen o formulen reservas en sus propuestas, o que de cualquier modo se aparten al ofertar de los pliegos. Tampoco se acepta que el comitente y uno o más de los oferentes negocien los términos contractuales; al privado solo le queda adherirse lisa y llanamente a los pliegos licitatorios, que suelen incluir el modelo de contrato que se celebrará.

Para seleccionar al contratista, como principio general, el art. 9º de la LOP prevé que solo adjudicarse las obras públicas nacionales mediante el procedimiento de licitación pública (16).

La licitación pública constituye un medio jurídico instrumental de selección pública del contratista del Estado, que debe ser llevado a cabo con transparencia, en el que los oferentes rivalizan libre e independientemente entre sí por acceder a la contratación y el ente licitante extrae de aquel proceso competitivo la oferta más conveniente a los intereses de la Administración (17).

Las licitaciones públicas son procedimientos administrativos regidos complementariamente por la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y la Ley de Ética Pública Nº 25.188, la cual exige a los funcionarios públicos: “h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad”.

El procedimiento de la licitación pública para la selección del contratista particular debe respetar los siguientes principios:

– Igualdad: Los pliegos no pueden establecer cláusulas o condiciones discriminatorias y exige que todos los oferentes estén en idénticas condiciones de elegibilidad, de modo que ninguno ostente ventajas sobre los demás. Solo es posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros (18). El licitante no puede establecer modificaciones a las condiciones contractuales que impliquen beneficios para un contratista.

– Concurrencia: Tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes, es decir, promover la afluencia de ofertas que habilite la puja, la posibilidad de competir y de allí, la de obtener las mejores condiciones para la selección de la Administración en orden a satisfacer los intereses públicos (19).

– Publicidad: La publicidad asegura el cumplimiento de los principios de concurrencia e igualdad, debe estar presente en todo el procedimiento, desde el llamado hasta las etapas conclusivas del mismo. Corresponde garantizar a los participantes y a toda persona que “acredite fehacientemente algún interés” (20), que significa el acceso amplio a las actuaciones referidas a la contratación, evitándose las reservas infundadas.

– Transparencia: como principio rector de la licitación pública, abarcando, respecto del actuar administrativo, el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.

La Corte Suprema en sus pronunciamientos hace referencia expresa los mencionados principios, como propios del régimen jurídico de la licitación pública (21).

Visto el carácter de obligatorio de los pliegos y los principios propios de las contrataciones estatales, serán ofertas válidas aquellas que tengan carácter firme y vinculante, que no incluyan condicionamientos o reservas, y se ajusten a todas las exigencias formales y sustanciales de los pliegos.

Si bien los pliegos suelen contener disposiciones expresas que prohíben las ofertas condicionadas, las reservas o apartamientos también están vedadas, aunque nada se disponga al respecto. La sanción será el rechazo de la oferta, no admitiéndose que el oferente pueda suprimirlos luego de haber presentado la propuesta, ni unilateralmente ni a pedido del ente licitante.

Asimismo, el art. 17 de la LOP prohíbe que los oferentes presenten ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con posterioridad al acto de la licitación pública (22), como derivación del principio de igualdad e inalterabilidad de las ofertas. Para la PTN “…el mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra un vínculo del oferente con la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación que implica en definitiva la concreción del acuerdo de voluntades. Ello supone la diligencia del postulante y permite inducir un estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son la base de la licitación. La seriedad y relevancia del acto justifica la exigencia de una diligencia que excede la ordinaria, la común…” (23). También la doctrina autoral entiende que el comitente no puede quedar sujeto a una condición establecida por el oferente en contradicción con las regulaciones legales y con las condiciones del pliego de bases y condiciones (24).

Se advierte de este modo una diferencia sustancial entre una invitación a presentar ofertas en el sector privado y una licitación para la ejecución de una obra pública: entre particulares, los participantes del proceso de contratación pueden formular sus propias condiciones de oferta (incluso desviándose de los requerimientos iniciales del futuro comitente de obra), libertad esta que no existe en las contrataciones de obra pública por el carácter de adhesión que tienen los pliegos licitatorios.

III.2. Capacidad del oferente

Puede convertirse en contratista en un contrato de obra pública toda persona que acredite su capacidad para poder ejecutar la obra. Aquí vemos una diferencia importante con la obra privada, en la cual solo interviene la libre elección que haga el comitente de su contratista.

En este sentido, el art. 13 de la LOP (25) creó el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, a los efectos de la calificación y capacitación de las empresas, delegando en el Poder Ejecutivo la reglamentación. Esto se llevó a cabo a través del Reglamento del Registro de Constructores de Obras Públicas, actualmente aprobado por las disposiciones 16/2019 y 3/2021 de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) (26).

Este impone a los eventuales oferentes de obra pública la obligación de presentar las solicitudes de inscripción al Registro utilizando los formularios preestablecidos y acreditando sus antecedentes en obras públicas y privadas. Todo ello tendrá carácter de declaración jurada.

La doctrina coincide en que la inscripción en el Registro constituye una condición de habilitación y/o legitimación y/o acreditación de idoneidad moral, económica y técnica del sujeto aspirante a participar en las licitaciones de obras públicas, por lo que de la inexistencia de la inscripción se deriva, para la Administración, la prohibición de contratar con el no inscripto (27).

Además, según la complejidad de la obra y su presupuesto, los pliegos pueden admitir requisitos más rigurosos o más flexibles respecto a la capacidad de contratación del potencial oferente, permitiendo que se acredite incluso entre varias empresas que participen en la licitación mediante una asociación o consorcio empresario.

III.3. Celebración del contrato

El proceso licitatorio desemboca en la adjudicación al oferente que haya presentado la oferta más conveniente, que suele ser la oferta con el precio ofertado más bajo (28).

En efecto, en la licitación pública, como un procedimiento automático de selección de oferentes, la adjudicación debería recaer sobre la oferta más conveniente, usualmente identificada con la más económica (29), aunque, en opinión de Marienhoff, no puede imponerse a la Administración Pública la obligación de contratar a un contratista que no reúne los requisitos legales y/o técnicos (30), por lo que existe consenso en que la regla del más bajo precio no es un patrón automático para adjudicar las licitaciones; se requiere una decisión que tome en cuenta todos los factores que inciden en la elección del contratista, siempre que esté debida y razonablemente fundada (31).

En el aspecto instrumental, forman parte integrante del contrato de obra pública los pliegos, o sus aclaraciones o modificaciones mediante circulares y la oferta del contratista [art. 21 de la LOP (32)].

Junto con la firma del contrato, la LOP exige al contratista adjudicado constituir una garantía, irrenunciable para la Administración, la cual afianza el exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contractuales del contratista, hasta la culminación de la obra y su recepción definitiva sin observaciones por el comitente [suele ser entre un 5 o 10% del valor de la obra (33)]. Estas garantías suelen emitirse como pólizas de seguro de caución, cuyas condiciones de emisión son diferentes para las obras públicas y privadas, favoreciendo en el ámbito público su ejecución en virtud del principio de ejecutoriedad y presunción de validez que tienen los actos administrativos.

En definitiva, a diferencia de un contrato sujeto al régimen de Derecho privado, la elección del contratista no es discrecional para la Administración Pública, que debe atenerse a los criterios fijados en los pliegos.

Otro aspecto a destacar en el ámbito material del contrato de obra pública es la viabilidad de la cesión de la posición contractual del contratista. En este aspecto, por tratarse de un contrato intuitu personae, coinciden los regímenes público y privado en exigir la conformidad del comitente [art. 30 de la LOP (34) y el Código Civil y Comercial (35)]. Sin embargo, en ciertos pliegos, de acuerdo con las características de la obra, pueden directamente prohibir o imponer limitaciones a la cesión.

1. Etapa de ejecución del contrato de obra pública

IV.1. Alteraciones al proyecto durante su ejecución

IV.1.a. Modificación del Contrato. Ejercicio del ius variandi

En el contrato de obra privada, el art. 1264 del CCyCN (36) regula la facultad de las partes (contratista y comitente) de poder acordar variaciones al proyecto durante su ejecución, admitidas con mayor extensión para el comitente, y de modo más restrictivo para el contratista. En el caso del comitente, la doctrina considera que el Código Civil y Comercial le otorga mayor apertura a variar el proyecto durante su ejecución, en resguardo de la tutela del interés del dueño de la obra. Sin embargo, la regla no es aceptada de modo absoluto; el cambio no puede suponer una modificación radical o abrupta de aquello que fue convenido. La pretensión del dueño de la obra no puede ser abusiva o contraria a la buena fe, como cuando suponga mengua o lesión al prestigio profesional del contratista (37). Por consiguiente, en un contrato de obra privada las partes pueden negociar libremente la modificación del proyecto durante ejecución.

En cambio, el art. 30 de la LOP prevé que: “Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio del perjuicio que haya sufrido por dicha causa, el que le será certificado y abonado. La obligación por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el presente artículo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el art. 53”. Nótese que se otorga al comitente la facultad de disponer de manera unilateral la modificación del proyecto del contrato adjudicado al contratista, como parte de sus prerrogativas exorbitantes (lo que se conoce como ius variandi).

La doctrina explica que la LOP otorga la prerrogativa al comitente de modificación unilateral del contrato en marcha, por las siguientes razones y circunstancias: a) la satisfacción del interés público justifica la alteración del objeto del contrato en marcha como un modo de preservación de la inalterabilidad del fin público perseguido por el comitente al encomendar los trabajos; b) la regulación del contrato de obra pública incluye especialmente la atribución de potestades a la Administración para disponer unilateralmente la modificación de la norma de ejecución por excelencia, esto es, el diseño constructivo (38) .

Incluso la Corte Suprema reconoció la potestad de la Administración de modificar unilateralmente el contrato de obra pública invocando razones de interés público, siempre y cuando se encuentren debidamente acreditadas (39).

Se admite también que el comitente modifique el contrato invocando razones de oportunidad o conveniencia, debidamente justificadas mediante informes técnicos objetivos y siempre que el interés público se vea implicado en la necesidad de la alteración (40).

Sin embargo, el ejercicio del ius variandi no es absoluto, pues no forman parte del riesgo empresario las alteraciones que se originen en actos propios del comitente y sus consecuencias sobre la economía del contrato, que han de ser debidamente indemnizadas de modo que se mantenga el equilibrio de las prestaciones, conforme las limitaciones expresamente establecidas en el art. de la 30 LOP.

Pues bien, la norma reconoce a favor del contratista la posibilidad de rescindir cuando el monto de las modificaciones supere o disminuyan en más de un el veinte por ciento del valor de las obras contratadas como contrapartida de los derechos afectados (41). Ello por cuanto se remite al art. 53 de la LOP, que regula los supuestos en que el contratista puede solicitar la rescisión del contrato.

En cuanto a la indemnización por el ejercicio del ius variandi de parte del comitente, el art. 30 de la LOP prevé expresamente que no se reconoce al contratista el derecho a reclamar indemnización en concepto de beneficio dejado de percibir en virtud de la modificación del contrato. Ello por cuanto el art. 37 de la LOP prohíbe liquidar a favor del constructor “…suma alguna por concepto de indemnización o beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas”. Entra dentro del riesgo empresario la eventual pérdida del lucro cesante por frustración de una ganancia por no ejecutarse la obra en base al diseño inicial (42).

Por consiguiente, respecto a la competencia legal que otorga la LOP al comitente de modificar el contrato unilateralmente durante su ejecución, los riesgos del contratista privado son: (i) la obligación de aceptar tales variaciones de hasta el veinte por ciento del importe de cualquier ítem, liquidándose a los precios del contrato por la cantidad realmente ejecutada; (ii) la limitación de la responsabilidad del ente contratante, que responde por los daños emergentes pero no por el lucro cesante, es decir, lo que dejó de percibir el contratista por la parte que no se ejecutó del contrato.

No obstante, el contratista tendrá derecho a rescindir el contrato si las modificaciones superan el veinte por ciento en más o en menos (art. 53 inc. a de la LOP), pero como ello exige el planteo de un reclamo administrativo contra el comitente, la rescisión no producirá efectos hasta que no se resuelva dicho proceso, manteniendo la empresa el deber de ejecutar el contrato durante su tramitación.

IV.1.b. Suspensión de los trabajos por el comitente

Además de modificar unilateralmente la obra, la LOP, en su art. 34, faculta al comitente a suspender los trabajos (43) (o “neutralizarlos”, como se suele denominar a la suspensión en este ámbito). Si la suspensión es prolongada, se habilita al contratista a rescindir al contrato, conforme el art. 53 inc. b) de la LOP, procedimiento que se analiza más adelante.

Por la suspensión de la ejecución se le reconoce al contratista el derecho a las indemnizaciones probadas y que correspondan (44). Tiene derecho a percibir lo que se conocen como “gastos improductivos” que comprenden todas las erogaciones e inversiones efectuadas por el contratista carentes de productividad y no lucrativas, con causa en actos, hechos o incumplimientos contractuales que no le son imputables. Son costos fijos que se transforman en costos improductivos, porque se siguen generando y no son amortizados por la ejecución de la obra que no certifica pagos por estar paralizada (45). Para la PTN comprenden los gastos directos e indirectos, que no se vinculen con el progreso de la obra, es decir, “…producida la paralización de la obra, total o parcial, la obra continúa acarreando costos que deben ser reconocidos y abonados, en tanto se encuentren acabadamente probados” (46).

En cuanto al alcance de la indemnización por la suspensión, se ha resuelto que “… el comitente responde por el total de las erogaciones efectuadas, entre otros conceptos, por los gastos improductivos, sueldos y jornales, reclamos de subcontratistas, etc., lo que resulta una manifestación más del principio de intangibilidad de las retribuciones del cocontratante de la administración. (…) ante la situación objetiva de suspenderse las obras sin culpa del contratista, se impone compensarle el desembolso real hecho, con pago de una cantidad suficiente de moneda que equivalga a dichos costos restituyéndolo a una situación patrimonial idéntica a la que hubiese tenido de no producirse el evento que la modificó” (47).

Sin embargo, no existe criterio uniforme en la jurisprudencia respecto a si los gastos improductivos deben reconocer el lucro cesante (48), aunque el criterio reciente de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha sido el de no reconocer el lucro cesante (49).

La Corte ha exigido que el reconocimiento de los gastos improductivos tenga proporcionalidad con el precio de la obra (50), siendo este un límite a la indemnización del contratista.

Por lo tanto, si durante la ejecución de la obra el organismo comitente decide paralizar o “neutralizar” la obra en los términos del art. 34 de la LOP —por diversas razones ajenas al contratista—, este último podría tener que asumir los costos y perjuicios vinculados con la paralización de la obra (por ej., salarios del personal, seguridad, mantenimiento de máquinas, etc.), que se denominan “gastos improductivos”, que pudieran no ser reconocidos integralmente, tanto por la autoridad contratante como por los tribunales judiciales.

IV.2. Alteraciones en el precio

IV.2.a. Modificación del precio

El art. 1265 del CCyC (51) prevé que si el cumplimiento del contrato de obra privada exigiera alteraciones en el precio, que no pudieron preverse al tiempo en que se celebró, el contratista deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado para renegociarlo. A falta de acuerdo, se autoriza la revisión judicial para que determine el nuevo precio de obra (52).

La LOP, en su art. 37 (53), prevé un régimen diferente con relación a la modificación del precio del contrato. Dicha norma regula dos supuestos: (i) error del contratista en la fijación del precio en su oferta; (ii) error del comitente en el presupuesto de la obra.

El principio general es que el contratista no puede solicitar la modificación del precio con fundamento en el error u omisión de su parte. Se entiende que ha estudiado los pliegos y ha obrado con diligencia al confeccionar su oferta y ofrecer el precio (54).

En cambio, el art. 37 de la LOP autoriza expresamente al comitente a corregir las equivocaciones o errores del presupuesto en cualquier tiempo y hasta la terminación del contrato. Como ya se indicó al analizar el art. 30 de la LOP, si las modificaciones superan o disminuyen en un veinte por ciento el valor del precio del contrato, el contratista tendrá derecho a renegociar el contrato con el comitente (art. 38 de la LOP) o a rescindirlo (art. 53 inc. a de la LOP).

Las modificaciones de obra o errores del presupuesto, que importan aumento o disminución superiores a un 20 % del precio del contrato, se encuentran reguladas en el art. 38 de la LOP (55).

Cabe destacar que tanto la doctrina como la ONC consideran que las modificaciones que no supongan un aumento o disminución del veinte por ciento del precio del contrato, el contratista está obligado a aceptarlas, a partir de lo previsto en el art. 30 de la LOP (56).

El art. 38 de la LOP reconoce a favor de las partes el derecho a la fijación de un nuevo precio de común acuerdo cuando se produzcan modificaciones que impliquen un aumento o disminución del veinte por ciento del precio del contrato (por ejercicio de la Administración de su potestad de modificar el contrato prevista en el ya explicado art. 30 de la LOP o para corregir un error de su parte en el presupuesto regulado en el art. 37 de la LOP).

Analizando la citada norma, la ONC consideró que: “La facultad de ampliación o disminución es una prerrogativa de la Administración, limitada por la conformidad del cocontratante en el caso de que dicha ampliación o disminución exceda del veinte por ciento (veinte por ciento) del monto total del contrato” (57).

Por consiguiente, cuando las modificaciones excedan el veinte por ciento del monto del contrato de obra pública, el comitente no puede imponer esa modificación, debiendo negociarla con el contratista. Sin embargo, en caso de falta de acuerdo, el comitente se encuentra facultado para disponer que la parte del contrato que se está modificando la ejecute el propio organismo contratante o un tercero (seleccionado en un nuevo proceso licitatorio).

En consecuencia, el régimen legal de obra pública solo posibilita a renegociar el precio del contrato cuando el comitente decida modificaciones que impliquen un aumento o disminución del veinte por ciento del precio del contrato.

La regla de mutabilidad del precio del contrato de obra pública tiene como límite la intangibilidad de la remuneración del contratista particular. Tal como explica Barra, si bien la Administración tiene derecho a variar ciertos aspectos del contrato de obra pública durante su etapa de ejecución, ha de hacer que automáticamente varíe la remuneración para restablecer el equilibrio del sistema, con el objeto de que la resultante sea constante. Este fenómeno es el que se conoce con el nombre de ecuación financiera o equilibrio financiero del contrato (58).

La doctrina hace tiempo destaca el derecho del contratista —y la obligación estatal— al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato. Marienhoff explica que el Estado tiene el deber ético-jurídico “…de mantener incólume el equilibrio financiero, la ecuación económico-financiera, del contrato en beneficio del cocontratante —indemnizando adecuadamente a este—, tanto más cuando tal alteración responda a razones de ‘oportunidad’ o de ‘interés público’; no es otro que el ‘principio’ constitucional emergente del artículo 17 de la Ley Suprema, en cuyo mérito a nadie puede exigírsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público sin el respectivo resarcimiento” (59). En el mismo sentido la PTN opina que el mantenimiento —y eventual recomposición— del equilibrio en la ecuación económico-financiera del contrato se trata de un “principio” del Derecho público argentino y, con cita de Héctor Escola, que resulta “indiferente que este derecho haya sido expresamente previsto en el contrato” (60). Se trata de un principio con base constitucional en las garantías que aseguran que la propiedad es inviolable (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) y en el derecho a la igualdad es la base de las cargas públicas (art. 16 de la Constitución Nacional), el cual resultaría vulnerado, si se obligara al contratista a asumir mayores cargas y menores beneficios que los que se tuvieron en cuenta al seleccionar su oferta frente a las presentadas por los anteriores oferentes (61).

IV.2.b. Redeterminación de precio

A través de la Ley de Convertibilidad Nº 23.928, se prohibió toda forma de indexación, variación o cualquier tipo de repotenciación de deudas, prohibición que se mantuvo con las modificaciones previstas en la ley 25.561 (62) a la Ley de Convertibilidad. La ONC y la PTN han prohibido que los pliegos de obras públicas contengan cláusulas que permitan actualización de precios (63).

Sin embargo, frente a las variaciones de los precios de la economía, que inciden en el valor de los costos del contratista, se diseñaron figuras estabilizadoras del precio, no asociadas a mecanismos indexatorios puros y que dieran lugar a los denominados regímenes de redeterminación de precios para los contratos de obras públicas. Ello, primero mediante el decreto 1295/2002 (64), siendo el régimen vigente el aprobado por el decreto 691/2016 (65).

La ONC consideró que el procedimiento de revisión de precios o régimen de mayores costos configura una obligación que asume la Administración al celebrar el contrato de obra pública (66).

El régimen vigente, aprobado por el decreto 691/2016, mantiene el sistema denominado de la “cláusula gatillo” [como tenía el decreto 1295/2002 (67)], determinando en 5% las variaciones de los costos del contrato para que se habilite el inicio del procedimiento de revisión de los mayores costos (68). Se exige al contratista al solicitar la redeterminación del precio del contrato cuando se verifica el presupuesto de “cláusula gatillo”, acompañando la copia de respaldo de los índices utilizados para el cálculo (69) y la acreditación de tales costos. La posibilidad de redeterminar los precios de las obras en plazo, de conformidad a índices adecuados, determina la diferencia entre la concreción, o no, de una obra (70).

Tal como explica la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal en un pronunciamiento reciente: “es un procedimiento reglado y aprobó una “metodología de redeterminación de precios de contratos de obra pública”, que contienen las siguientes previsiones aquí relevantes: (i) el procedimiento solo se inicia a pedido de la persona contratista, y (ii) recae sobre esta la obligación de verificar la existencia de la efectiva variación de los costos de los factores principales que componen el precio” (71).

Ahora bien, cabe tener en cuenta que se trata de un procedimiento cuya tramitación depende de los funcionarios del organismo comitente, que puede tener dificultades vinculadas a las demoras en su tramitación. Esto implica un riesgo financiero considerable.

Es dable mencionar que en el ámbito privado es de práctica utilizar mecanismos de redeterminación automática de precios, por aplicación de índices oficiales o privados, que si bien no tienen un apoyo expreso en normas positivas, no suelen ser objetados, mucho menos en el contexto de altísima inflación que lamentablemente experimentamos. En el ámbito privado, los mecanismos de ajuste presentan la ventaja de una aplicación más ágil y flexible.

IV.3. Mora de la Administración

La mora de la Administración en el cumplimiento de las obligaciones de pago a su cargo provoca la mora automática, de acuerdo con el régimen legal general.

Sin embargo, en principio la mora estatal no le otorga derecho al contratista privado a suspender la ejecución de los trabajos, al menos que se trate de una mora muy prolongada, que involucre una porción muy significativa del precio (conf. decreto 1186/1984, que se comenta más adelante).

Por otro lado, si bien la mora de comitente le obliga a pagar al comitente los intereses que remuneren el costo del capital (art. 48 de la LOP), lo usual hasta el presente ha sido que la Administración no atiende los reclamos del contratista privado y no paga los intereses, o lo hace con mucha demora.

IV.4. Limitación del derecho del contratista de suspender el cumplimiento de sus obligaciones por los incumplimientos del comitente

El art. 1031 del CCyC (72) establece que, en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. Se trata de la tradicional excepción de incumplimiento contractual, según la cual nadie puede reclamar a otro el cumplimiento de una obligación si él mismo no ha cumplido con la obligación recíproca a su cargo (73).

Este principio rige plenamente en las relaciones sometidas al derecho privado, como los contratos de obra. Sin embargo, en materia de contratos administrativos, como es un contrato de obra pública regido por la LOP, si bien la doctrina y jurisprudencia admiten la invocación de dicha excepción por parte del contratista privado, existen determinadas limitaciones.

Al respecto, la doctrina desde antaño considera que para que proceda la excepción de incumplimiento por el contratista frente al incumplimiento por parte del comitente en los contratos administrativos, dicho incumplimiento debe crear al contratista una “razonable imposibilidad” de cumplir el contrato (74).

El criterio mencionado es el que ha sido adoptado por la Corte Suprema en el fallo “Cinplast IAPSA.c/ ENTel. s/ ordinario” (75), en el cual sostuvo que el contrato “se encontraba sometido al derecho público y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo”.

A la luz de lo resuelto por la Corte (cuyo criterio no ha sido modificado en fallos posteriores), para que el contratista pueda plantear la excepción de incumplimiento se exige: (a) la advertencia con debida anticipación a la Administración en cuanto a su ejercicio; (b) una razonable imposibilidad de continuar la prestación por parte del contratista, y c) que no se encuentre en mora el contratista.

Desde el lado de la doctrina se señala que: “a mayor compromiso del interés público en la ejecución del contrato, mayores deberán ser los requisitos para la procedencia de la excepción de incumplimiento, pero, en ningún caso, llegando al extremo de negarle al contratista la posibilidad de su invocación. Dentro de los requisitos necesarios para su procedencia, estaca que “El incumplimiento de la Administración deberá ser grave, para evitar el abuso de derecho; existir una interdependencia y reciprocidad entre las obligaciones; y no estar en mora el excepcionante” (76).

El decreto 1023/2001, que regula el régimen de contrataciones administrativas e incluye a los contratos de obras públicas (77), en su art. 13 exige al contratista privado: “c) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.

A la luz de ello, para que el contratista pueda invocar la excepción de incumplimiento en un contrato de obra pública, se debe medir el incumplimiento con relación a la naturaleza y valor de la obra o prestación, y que haya transcurrido un lapso que exceda lo prudente, en el que se hubiere producido una mayor onerosidad de significativa importancia para el contratista que le impida continuar ejecutando la obra (78).

Cuando el comitente incumpla en el pago del precio o demore en el reconocimiento de los mayores costos, no bastará la simple mora de este último para que el contratista privado invoque la excepción de incumplimiento y negarse así a continuar cumpliendo con la ejecución de la obra, como si estuviera habilitada en un contrato sujeto al derecho privado.

Será necesario que demuestre una razonable imposibilidad de cumplir, que consiste en la falta de pago de una considerable suma de dinero. Asimismo, para evitar incurrir en responsabilidades frente al comitente, siendo improbable que este último admita la excepción de incumplimiento, debe evaluar en el caso concreto la posibilidad de solicitar la suspensión del contrato de obra pública en sede judicial si se cumplen los requisitos exigidos.

En todo caso, los incumplimientos del comitente otorgaran el derecho del contratista de solicitar la rescisión del contrato al comitente en los términos del art. 53 de la LOP, pero como ya adelantamos, y explicaremos con más detalle en el siguiente apartado, la solicitud de rescisión exigirá transitar un procedimiento administrativo, hasta cuya conclusión (o sentencia judicial) la rescisión no tendrá efectos.

Puede mencionarse, sin embargo, que el decreto 1186/1984 establece que se considerarán causas justificadas del incumplimiento del plazo de ejecución y del plan de trabajo y de inversión estipulados en los contratos de obra pública, las dificultades que generen demoras, originadas en la situación financiera de la plaza sobrevinientes a la celebración del contrato y las derivadas del atraso en que incurra el comitente, en la medida que el contratista pruebe su incidencia en el plazo contractual. A esos fines, se entiende que ha existido atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la emisión de los certificados en forma tal que el monto impago de estos o, en su caso, el de los no emitidos en término, supere el quince del valor contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres meses al plazo contractualmente estipulado para el pago. La justificación de la demora determinará el otorgamiento de una correlativa prórroga del plazo contractual y la consecuente modificación del plan de trabajo y de la curva de inversión estipulados.

IV.5. Caso fortuito o fuerza mayor

El art. 1733 del CCyC (79), siguientes y concordantes, regulan el caso fortuito o fuerza mayor, es decir la imposibilidad de cumplimiento del contrato por causas imprevistas. El art. 1258 (80) establece que si el contratista tiene el deber de aportar bienes para la ejecución de la obra, su pérdida por un evento que configure caso fortuito o fuerza mayor la debe soportar, en principio, el contratista. En definitiva, el caso fortuito o fuerza mayor libera al contratista del deber de responder por el incumplimiento, ya sea los daños y perjuicios ocasionados al comitente o las multas contractuales pactadas, pero no se le autoriza a la compensación de las pérdidas sufridas, ya sean gastos improductivos o de otra especie.

En cambio, el art. 39 de la LOP (81) expresamente dispone que el comitente asume las consecuencias perjudiciales para el contratista procedentes de pérdidas o perjuicios ocasionados por hechos que constituyen caso fortuito o fuerza mayor, incluyendo los daños sobre los materiales acopiados (82). Como lo reconoce la Corte, se trata de un régimen de excepción —que modifica de los principios del derecho común— que debe ser interpretado en forma restrictiva porque, a diferencia de lo sucede en el Derecho civil, en el que el caso fortuito o fuerza mayor implican una situación jurídica en el cual, a pesar de mediar inejecución, el deudor queda exento de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones (art. 513 del ex Código Civil; art. 955 del CCyC), en el contrato de obra pública se otorga al contratista, además, el derecho a ser indemnizado (83).

La norma contempla dos tipos de supuestos que constituyen caso fortuito o fuerza mayor: (a) el obrar culposo de la Administración, mediante actos propios no previstos en los pliegos; (b) el acaecimiento de acontecimientos extraordinarios de la naturaleza.

En cuanto al alcance del riesgo asumido por el comitente, se incluye primero a los actos “de la Administración” (inc. a del art. 39 de la LOP) que pueden provenir directamente de la entidad contratante o de otro órgano perteneciente a la administración nacional, provincial o municipal, sin perjuicio que en todos los casos debe acreditarse el nexo de causalidad directo entre el comportamiento señalado y los daños que se reclaman (84).

Por su parte, el inc. b) del art. 39 de la LOP prevé los hechos provenientes de la naturaleza salen del curso normal de las cosas —por su carácter de extraordinarios— y sus efectos provocan perjuicio real y probado al contratista, se genera la obligación de indemnizar a cargo del comitente (85).

Asimismo, se han reconocido al contratista los perjuicios sufridos por no eventos mencionados por los incs. a) y b) del art. 39 de la LOP. En efecto, la PTN ha considerado procedentes reclamos por perjuicios sufridos por el contratista derivados de actos de terrorismo (86) o por incendios provocados por terceros (87). Ello por cuanto el art. 39 de la LOP determina a favor del contratista la garantía de preservar el capital de trabajo, como garantía en que se ha inspirado la sanción de dicha norma (88). Tal como explica Marienhoff: “con referencia al contrato administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los ‘daños’ producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto, no existe hecho alguno imputable al Estado: simplemente existe un ‘riesgo’ cuyas consecuencias las legislaciones ponen a cargo del comitente en el contrato administrativo de obra pública, todo ello sin perjuicio de la extensión del. concepto de fuerza mayor o caso fortuito contenido en algunas legislaciones, como ocurre en el art. 39 de la ley nacional de obras públicas 13.064” (89).

En pronunciamientos más recientes, la Corte Suprema consideró que el art. 39 de la LOP “…pone a cargo de la Administración Pública, frente al acaecimiento de tales circunstancias excepcionales, los daños y perjuicios ocasionados al contratista” (90). En efecto, el Máximo Tribunal de la Nación interpretó que el “…principio generalmente aceptado que el contrato de obra pública se celebra y ejecuta a riesgo y ventura del contratista, excepto con relación a las pérdidas derivadas con relación al caso fortuito en las condiciones previstas en el art. 39 de la ley 13.064 (es decir, acontecimientos naturales y extraordinarios o hechos del príncipe; Fallos 319:1681)” (91). La doctrina del citado fallo fue aplicada por la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal para condenar al comitente al pago de la indemnización prevista en el art. 39 de la LOP (92).

En suma, el art. 39 de la LOP obliga al comitente a asumir las consecuencias perjudiciales para el contratista derivadas de actos de la Administración y/o de la ocurrencia de acontecimientos extraordinarios, lo cual constituye una ventaja respecto al régimen de obra regulado por el derecho privado.

Para obtener el derecho al resarcimiento y pago de las indemnizaciones con fundamento en el art. 39 de la LOP, el contratista deberá hacer la reclamación correspondiente al comitente dentro de los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos.

IV.6. Facultad del comitente de aplicar multas y sanciones. Ejecutoriedad

El art. 35 de la LOP faculta al comitente a aplicar multas u otras sanciones al contratista por su mora en el cumplimiento de los plazos a los que se sujetó la realización de la obra pública (93). La multa con su tipología, es decir, el incumplimiento que se sanciona, debe estar expresamente prevista en la documentación contractual (94). Por lo general, los pliegos prevén un régimen de multas de carácter pecuniario en función de la gravedad de los incumplimientos.

Para la PTN, con las multas se persigue el cumplimiento del contrato y, al mismo tiempo, se tiende a evitar la repetición de conductas antijurídica, pues se trata de una sanción predeterminada en los pliegos, por lo que el contratista conoce desde el comienzo el costo que su demora le acarreará (95). Como las multas son aplicadas por un organismo administrativo, constituyen actos administrativos, debiendo reunir los presupuestos y requisitos exigidos por el art. 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) Nº 19.549 (96) para los actos administrativos.

El art. 12 de la LNPA (97) prevé que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, lo que significa que la ley tiene por cierto lo resuelto en el acto sin necesidad de que sea probado. En consecuencia, aun cuando el contratista impugne la multa aplicada por el comitente, este último tiene la facultad de descontar el importe de la multa de los certificados pendientes de pago, o incluso frente a hechos graves ejecutar la garantía de cumplimiento de contrato (98), sin perjuicio de la posterior revisión en sede administrativa o judicial.

1. Rescisión del contrato de obra pública por el contratista

El art. 53 de la LOP (99) prevé los supuestos por los cuales el contratista tiene derecho a solicitar la rescisión del contrato de obra pública. Se destacan los siguientes supuestos:

– Modificaciones o errores que alteren el valor total de las obras contratadas en más o en menos de un cincuenta por ciento por ciento (por los supuestos de los arts. 30 y 37 de la LOP ya analizados).

– Suspensión de las obras por más de tres meses o reducción de su ritmo en más de un 50% durante el mismo período por falta de entrega en término de materiales y elementos por parte del comitente.

– Por la producción de un evento que configure caso fortuito o fuerza mayor.

En los contratos regidos por el Derecho privado, el incumplimiento de una parte habilita a la otra parte a resolver el contrato, conforme prevé el art. 1083 del CCyC (100). Incluso, en el caso del contrato de obra privada, el art. 1267 del CCyC (101) contempla que frente a la imposibilidad de cumplir sin culpa de las partes (por ej., por un evento que configure caso fortuito o fuerza mayor), el contrato queda extinguido.

Sin embargo, en el caso de un contrato de obra pública, por ser un contrato administrativo, no puede ser rescindido unilateralmente por el contratista, aun cuando la rescisión sea por culpa del comitente cuando se produzcan los supuestos del art. 53 de la LOP. Marienhoff explica que: “Cuando el orden jurídico legislación, contrato y eventualmente doctrina científica faculte al cocontratante para rescindir el contrato, contrariamente a lo que ocurre con la Administración Pública, el cocontratante en caso alguno puede declarar y hacer valer la rescisión, por sí y ante sí: deber pedir su declaración al órgano jurisdiccional judicial competente. Esto es así, porque, mientras el respectivo acto de la Administración Pública es “ejecutorio” y tiene “ejecutoriedad propia”, la decisión del cocontratante carece de esa característica. Esta posibilidad de solicitar, en determinadas circunstancias, la rescisión del contrato integra la serie de derechos correspondientes a todo cocontratante en un contrato administrativo (ver nº 759). Respecto a los contratos de construcción de obra pública, la ley nacional 13.064, artículo 53, en sus cinco incisos, establece los supuestos en que el cocontratante puede pedir la rescisión del contrato” (102). En igual sentido se expresan la PTN (103) y la jurisprudencia (104).

El Estado Nacional cuenta con el privilegio de que antes de ser demandado judicialmente, la cuestión debe ser previamente planteada por el administrado en sede administrativa, conforme exige el art. 30 de la LNPA (105). Esta exigencia, conocida como el agotamiento previo de la instancia administrativa, requiere plantear la cuestión a la Administración antes de acudir a la sede judicial.

Por lo tanto, configurado alguno de los supuestos previstos en el art. 53 de la LOP, el contratista privado podrá requerir a la comitente la rescisión del contrato mediante un reclamo administrativo. En caso de rechazo o de falta de pronunciamiento el pronunciamiento (106), procederá la acción judicial por rescisión.

Cabe tener presente que en caso de que el contratista se encuentre ante la situación de plantearle al comitente la rescisión del contrato de obra pública, a diferencia de un contrato privado, el contrato y las obligaciones asumidas por el contratista se mantendrán vigentes durante la tramitación del reclamo, tanto en sede administrativa como en sede judicial.

1. Colofón

El presente trabajo se centró en analizar las diferencias entre los contratos de obra pública regulados por la LOP y los contratos de obra regidos por el Código Civil y Comercial que juzgamos más relevantes a ser tenidas en cuenta por los contratistas privados. El conocimiento de estas diferencias es fundamental para los operadores de forma de abordar adecuadamente los aspectos legales específicos de los contratos de obra pública.

Los contratos de obra pública presentan ciertos riesgos que no se encuentran presentes del mismo modo en los contratos de obra privada, lo que obliga a las empresas a una evaluación más estricta. Es de esperar que cuanto antes se encare una modificación de la actual legislación de obra pública a nivel nacional que fue concebida hace más de 70 años.

(A)  Abogado (UBA). Socio Fundador del Estudio Pozo Gowland Abogados especialista en asesoramiento legal a empresas del sector de la energía eléctrica, oil&gas y construcciones. Socio Fundador de la Sociedad Argentina de la Construcción y participa en paneles y conferencias de su especialidad

(AA)  Abogado (UBA). Carrera de Especialización en Derecho Procesal Civil y Comercial (UBA). Instituciones de Derecho Administrativo (UCA). Actualización en Derecho Tributario (UCA). Actualización de Tarifas Eléctricas, dictado por el Centro de Estudios de la Actividad Regulatoria Energética (CEARE) (UBA). Abogado en Pozo Gowland Abogados.

(1)  La legislación sobre obra pública tiene carácter local; cada jurisdicción provincial y CABA tienen sus propios regímenes en esta materia. En este trabajo nos centramos exclusivamente en la ley nacional. Las provincias y sus distintos niveles de gobierno suelen tener sus propios regímenes de contratación pública para la ejecución de obras.

(2)  Cabe señalar que el objeto del presente trabajo es analizar los riesgos que podría tener que asumir un contratista que celebre un contrato de obra pública bajo el régimen de la ley 13.064, que regula los contratos de obra pública celebrados por el Estado Nacional y sus organismos centralizados y descentralizados. Las provincias y sus distintos niveles de gobierno suelen tener sus propios regímenes de contratación pública para la ejecución de obras.

(3)  BARRA, Rodolfo C.: “Contrato de Obra Pública”, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1988, t. I., p. 67.

(4)  Ibídem, p. 27.

(5)  DRUETTA, Tomás – GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, “Ley 13.064 de Obras Públicas. Comentada y Anotada”, Abeledo Perrot, p. 4.

(6)  Art. 3 LOP: “En caso de que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de personas o entidad no oficial, procederá conforme con lo establecido en la presente ley”.

(7)  Las notas que definen el régimen exorbitante conforme Comadira son “…la exigibilidad exterior de las normas que regulan la actividad administrativa y, en segundo lugar, la configuración de esas normas a tenor de un contenido diferente de las de derecho privado que rigen las relaciones entre los particulares (…) la disciplina aparece cuando el contenido de las normas y los principios que rigen la actuación de la Administración exorbita los caracteres propios del Derecho privado “esencialmente por consagrar respecto de aquella en su relación con los particulares una situación de prerrogativa, de supremacía, esto es, de supraordinación jurídica”. COMADIRA, Julio R., “El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público” en Servicio Público, Policía y Fomento, Ediciones RAP; mayo 2004, p. 17.

(8)  BARRA, Rodolfo C., ob. cit., p. 70.

(9)  Art. 4 LOP: “Antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados, que deberá ser acompañado del pliego de condiciones de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratación directa. La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó”.

(10)  BARRA, Rodolfo C., “Contrato de Obra Pública”, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 470.

(11)  El art. 4 de la LOP expresamente establece que el proyecto “…deberá ser acompañado del pliego de condiciones de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario…”, que tal como explica Barra será imprescindible para la correcta preparación de la oferta y, luego, para la correcta ejecución del contrato. (BARRA, Rodolfo C., t. II, ob. cit., p. 477).

(12)  Dictámenes 178:18.

(13)  Fallos: 308:618.

(14)  Fallos 311:2831 y PTN Dictámenes 233:94; 248:354 entre otros.

(15)  En el caso concreto el contratista privado puede evaluar presentar una impugnación al Pliego previo a presentar una oferta, en especial cuando sus requisitos pudieran afectar los principios que rigen la licitación pública.

(16)  Como todo principio general, el mismo admite excepciones previstas en el art. 9 LOP: “a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional; b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo Nacional; c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable; d) Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva; e) Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando este se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad; f) Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible; g) Los demás casos previstos en el Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente”.

(17)  DRUETTA, Tomás – GUGLIELMINETTI, A., ob. cit., ps. 62 y 63.

(18)  Dictámenes PTN 128:126; 212:151.

(19)  MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., p. 201.

(20)  DEVOTO, Luis, “Algunas reflexiones en torno a la concepción de los administrados como colaboradores de la Administración Pública, en el ámbito de la contratación administrativa. (Con especial referencia al decreto Nº 1023/01)”, El Derecho Administrativo 2001/2002 p. 560.

(21)  Fallos 314:899.

(22)  Art. 17 LOP: “Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con posterioridad al acto de la licitación pública deben ser desechadas. Sin embargo, podrán considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni modifiquen las bases de la licitación pública ni el principio de igualdad entre todas las propuestas”.

(23)  PTN Dictámenes 90:156; 158:76; 107:260; 134:371.

(24)  MONTI, Laura, “Ofertas Condicionadas y Ofertas Alternativas”, en Cuestiones de contratos Administrativos, ed. RAP, 2007, 1ª ed., p. 623/624.

(25)  Art. 13: “Créase el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, a los efectos de la calificación y capacitación de las empresas, el que se regirá por el reglamento que deberá dictar el Poder Ejecutivo.”

(26)  Organismo de aplicación del régimen de contrataciones públicas determinado por el Decreto PEN Nº 1023/01.

(27)  PTN Dictámenes 194:4

(28)  La PTN ha aclarado respecto al precio más bajo “…no existe norma alguna que imponga en forma imperativa la adjudicación a favor de las propuestas de menor precio…” y que en la apreciación de la conveniencia de una oferta pueden jugar otros factores ajenos al costo que hagan aconsejable la adjudicación a favor de una oferta de mayor precio pero que reúne otras condiciones que la transforman en la más conveniente, como por ejemplo la capacidad técnica; sin dejar de puntualizar que para juzgar la conveniencia de la oferta se deberán apreciar los antecedentes de los postulantes con criterio de razonabilidad” (Dictámenes 86:4).

(29)  En efecto Marienhoff explica que licitación pública: “Consiste en un procedimiento de selección del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una “previa” justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el “precio” más conveniente para la Administración Pública. MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Abeledo Perrot, 1995, t. III-A p. 164.

(30)  Ibídem, p. 169.

(31)  MAIRAL, Héctor “Licitación Pública”, Depalma, 1975.

(32)  Art. 21 LOP: “Formarán parte del contrato que se subscriba, las bases de licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación”.

(33)  El art. 4 LOP, el comitente debe fijar el presupuesto de la obra antes de la contratación, el cual usualmente se informa a los oferentes en los pliegos

(34)  Art. 23 LOP: “Firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad competente”.

(35)  Conforme art. 1636 CCyC: “Transmisión. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, esta solo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”.

(36)  Art. 1264 CCyC: “Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo comunicando su decisión dentro del plazo de diez días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado. El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra”.

(37)  LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. VI, p. 801.

(38)  DRUETTA, Tomás – GUGLIELMINETTI, A., ob. cit., ps. 230 y 231.

(39)  CS, “Marocco y Cía. SACIFICA. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario”, Fallos: 312:84: “La modificación unilateral de lo convenido por las partes llevada a cabo por la Administración con independencia de la voluntad de la contratista no puede justificarse a la luz de lo expresamente dispuesto por el art. 1197 del Código Civil, sin que la posibilidad reconocida a la Administración Pública de poder alterar los términos del contrato en función de “ius variandi” pueda extenderse a supuestos en que no se ha alegado y menos aún ha sido materia de demostración, cual es el interés público que resultaría comprometido en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestación en contrario puesta de manifiesto por la adjudicataria”.

(40)  DRUETTA, Tomás – GUGLIELMINETTI, A., ob. cit., p. 233.

(41)  GAMBIER, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los contratos administrativo. Derecho administrativo: obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff / coord. por Juan Carlos Cassagne”, 1998, ISBN 950-20-1099-X, p. 426

(42)  DRUETTA, Tomás – GUGLIELMINETTI, A., ob. cit., p. 239.

(43)  Art. 34 LOP: “Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el artículo 30, o por cualquier otra causa, se juzgase necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, será requisito indispensable para la validez de la resolución, comunicar al contratista la orden correspondiente por escrito, procediéndose a la medición de la obra ejecutada, en la parte que alcance la suspensión, y a extender acta del resultado. En dicha acta se fijará el detalle y valor del plantel, del material acopiado y del contratado, en viaje o construcción, y se hará una nómina del personal que deba quedar a cargo de la obra. El contratista tendrá derecho, en ese caso, a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, los que deberán serle certificados y abonados”.

(44)  BARRA, Rodolfo C., “Los institutos de la paralización y suspensión de la obra pública. Su régimen jurídico”, ED 71-739. En igual sentido, ver del mismo autor, “Contrato de obra pública. Procedimiento de selección. Ejecución del contrato”, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1986, t. II, ps. 833-834/ DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., ps. 259/260; GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, “La suspensión del contrato administrativo”, Cuadernos Civitas, Madrid, 2001, ps. 36/37

(45)  BONINA, Nicolás, “Los gastos improductivos en la obra pública”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 354, marzo 2008, ps. 33.

(46)  PTN Dictámenes 246:125; 194:147; 239:547.

(47)  CFed. Cont. Adm., sala III, “Vialco SA v. Gobierno nacional (Secretaría de Estado de Transporte y Obras Públicas)” 24/4/1980, ED 89-497.

(48)  DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., p. 262 con citas a CFed. Cont. Adm., sala I, “Constructora Conalsi SAIC y de Mandatos v. Dirección General de Fabricaciones Militares s/ contrato de obra pública”, 29/4/1999; sala IV, in re, “Alesia SA v. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”, del 28/02/1989, (consid. VI), Ll. 1989-0-392.

(49)  CFed. Cont. Adm.,, “Pistrelli Diaz y Asociados c/ ENPEN- M. Interior s/contrato Administrativo”, 02/02/2017.

(50)  CS, “Trevisiol Hnos. S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (O.S.B.A.) s/Demanda Contencioso Administrativa”, 11/12/2001 Fallos: 324:4300 “…pues en el caso no es razonable que para compensar los gastos derivados por la disminución del ritmo de la obra se abone un monto igual o superior al precio de la obra a realizar”.

(51)  Art. 1295 CCyC: “Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autorizadas. A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan judicialmente”.

(52)  LORENZETTI, Ricardo, ob. cit, p. 803.

(53)  Art. 37 LOP: “El contratista no podrá, bajo pretexto de error u omisión de su parte, reclamar aumento de los precios fijados en el contrato. Las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensión o valor de las obras, se corregirán en cualquier tiempo hasta la terminación del contrato. En estos casos el contratista tendrá el derecho que le acuerdan los artículos 38 y 53”.

(54)  Criterio seguido por la CSJN en Fallos: 316:1060.

(55)  Art. 38 LOP: “Si en el contrato de obras públicas celebrado, la administración hubiera fijado precios unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los artículos 30 y 37 importasen en algún ítem un aumento o disminución superiores a un 20 % del importe del mismo, la administración o el contratista tendrá derecho que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo a realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos, solo se aplicará a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra acuerdo entre los contratantes la administración podrá disponer que los trabajos del ítem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista. La supresión total de un ítem, solo dará al contratista el derecho que le confiere el artículo 53”.

(56)  DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., ps. 284/285. En efecto la Oficina Nacional de Contrataciones en el Dictamen N ONC Nº 214/2014 detalló que: “No cabe duda que la ampliación de un contrato administrativo, hasta un VEINTE POR CIENTO (veinte por ciento), se encuentra configurada como una prerrogativa en favor del Estado, cuyo ejercicio hasta ese porcentaje no depende del consentimiento, conformidad o aceptación del cocontrante privado, sin perjuicio de lo cual, a los fines de que la Administración exteriorice su voluntad de ejercer la prerrogativa en cuestión, se presenta como ineludible la emisión de un acto administrativo orientado en tal sentido, cuya validez y eficacia, en la esfera nacional, se encuentran regidas principalmente por la Ley Nº 19.549, junto a sus respectivas normas modificatorias y complementarias”. En igual sentido en Dictamen ONC Nº IF-2020-31460742-APN-ONC#JGM

(57)  Dictamen ONC Nº 224/2015.

(58)  BARRA, Rodolfo C., ob. cit., t. I, p. 56.

(59)  MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. III-A, nº 761.

(60)  Dictámenes 155-329.

(61)  BARRA, Rodolfo C., ob. cit., t. I, p. 59.

(62)  Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario sancionada el 06.01.2002.

(63)  Dictámenes ONC Nros. 996/12, 1048/12, 1051/12, 205/13, IF-2019-03867563-APN-ONC#JGM e IF-2019-107807091-APN-ONC#JGM, y Dictámenes PTN 246:559, 566, 573 y 278:133.

(64)  Druetta y Guglielminetti sostienen, en relación al Decreto PEN Nº 1295/02, que “…Este decreto fue emitido con invocación del Art. 99 incs. 2º y 3º, de la Constitución Nacional y de las facultades delegadas al Poder ejecutivo nacional por la ley 25.561, entendiendo el Poder Ejecutivo que el sistema creado configura una excepción a lo dispuesto por el art. 4º del Título III de la ley 25.561, que mantuvo derogadas todas las normas legales que establecen indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación…” DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., p. 342 y ss.

(65)  Este decreto, según surge de sus considerandos, se dicta en el entendimiento de que “corresponde reemplazar la ‘Metodología de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra Pública’ prevista en el decreto 1295/2002, aprobando un nuevo régimen, con el objeto de mantener el equilibrio económico financiero de los contratos de obra pública y consultoría de obra pública, garantizando de esta manera la continuidad de su ejecución aplicando el principio de esfuerzo compartido y permitiendo, a su vez, la celebración de nuevos contratos que otorguen mayor certeza y transparencia”.

(66)  Dictamen ONC Nº 209/2015.

(67)  El dec. 1295/2002 exigía una variación de precios superior al 10%.

(68)  Art. 3 del Anexo I del dec. 691/2016.

(69)  Art. 21 del Anexo I del dec. Nº 691/2016.

(70)  OLMOS, José María – CASTIGLIONE, Cristian, “Régimen de redeterminación de precios y su aplicación a la ejecución de obras en los servicios ferroviarios de pasajeros del AMBA”, elDial.com.

(71)  CFed. Cont. Adm.,, sala I, “Supercemento Saic c/EN-DNV s/proceso de conocimiento”, 11/02/2020.

(72)  Art. 1031 CCyC: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”.

(73)  LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 45.

(74)  MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-A, ps. 373-385; BERÇAITZ, Miguel Angel, “Teoría General de los Contratos Administrativos”, ps. 370-377; CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”, ps. 44, 45; MARTÍNEZ, Armando Héctor, “¿Continuidad o Suspensión de la Ejecución?”, en “Contratos Administrativos”, dirigido por Farrando Ismael (h), ps. 459-470.

(75)  Fallos: 316:212.

(76)  COMADIRA, Julio Pablo, “La excepción de incumplimiento contractual en el derecho administrativo”, en Cuestiones de contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Edic. RAP, mayo de 2007, p. 695

(77)  Art. 4 inc. b) del dec. 1023/2001.

(78)  La Sala II de la CFed. Cont. Adm. resolvió que: “No debe exigirse… que para eximir de responsabilidad al cocontatante, ya sea por retardo de este en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o por incumplimiento del contrato, el hecho de la Administración “impida absolutamente” que el concontratante cumpla en término sus obligaciones…; solo cuadra exigir una “razonable imposibilidad”, requisito que queda cumplido cuando la Administración deja de pagarle a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia (…) La generalidad de la doctrina hállase conteste en que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración Pública —vgr. obligación de efectuar los respectivos pagos en los plazos convenidos— autoriza, en ciertos supuestos, al cocontratante a invocar la “exceptio non adimpleti contractus” (“Ute Macoin S.R.L. y Monaldi e Hijos S.C. c/ E.N. Ministerio de Defensa s/contrato de obra pública”, LA LEY, 1999-C, 512).

(79)  Art. 1733 CCyC establece: “Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que esta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.

(80)  Art. 1258 CCyC: “Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos”.

(81)  El art. 39 LOP establece: “El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables. Cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la administración, o de fuerza mayor o caso fortuito, serán soportados por la administración pública. Para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se considerarán casos fortuitos o de fuerza mayor: a) Los que tengan causa directa en actos de la administración pública, no previstos en los pliegos de licitación; b) Los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos. Para tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo, el contratista deberá hacer la reclamación correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos especiales de cada obra. En caso de que proceda la indemnización, se pagará el perjuicio de acuerdo, en cuanto ello sea posible, con los precios del contrato”.

(82)  PTN Dictámenes 67:30.

(83)  “J.J. Chediak S.A. c/ Fuerza Aérea Argentina”, Fallos: 319:1681.

(84)  DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., p. 298.

(85)  Ibídem, p. 299.

(86)  Dictámenes 130:27.

(87)  Servicio Jurídico Permanente de la DNV, dictamen 105:213.

(88)  Dictamen 84: 240 y CFed. Cont. Adm.,, Sala I, “Hemarsa SA v. Dirección Nacional de Vialidad s/nulidad de resolución”, 02/06/1992.

(89)  MARIENHOFF, Miguel S., “Contrato de Obra Pública. “Gasto Improductivo” y “Daño”: Su resarcimiento. Fuerza mayor o caso fortuito. Teorías de la “voluntad” y del “riesgo”, TR LALEY AR/DOC/15386/2001

(90)  CS, “Benito Roggio e Hijos S.A. y otro c. E.N. Agua y Energía Eléctrica S.E.”, 14/05/2013, B. 865. XLVI. REX.

(91)  CS, “Desaci SA y otros v. Ferrocarriles Argentinos s/contrato de obra pública”, del 28/6/2005, DJ del 3/5/2006, p. 37 (consid. 6º), Fallos 328:2490.

(92)  Sala II de la CAF, “Marcelo Viviani y Cía. SA y otra c/ Fuerza Aérea Argentina s/ Contrato de Obra Pública”, 10/03/2011.

(93)  Art. 35 LOP: “Las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, darán lugar a la aplicación de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron a causas justificadas y estas sean aceptadas por autoridad competente. El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudiéndosele descontar de los certificados a su favor, de las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida”.

(94)  MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III-A, p. 415; y ESCOLA, Héctor, “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, Depalma, Buenos Aires, 1977, Volumen 2, p. 253.

(95)  Dictámenes 266:122.

(96)  Art. 7 LNPA: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia. a) ser dictado por autoridad competente. Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. Objeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo. Finalidad. f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.

(97)  Art. 12 LNPA: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.

(98)  DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., p. 276

(99)  Art. 53 LOP: “El contratista tendrá derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos: a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores a que se refiere el artículo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en más o en menos; b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras; c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración, de la entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido; d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato; e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta días”.

(100)  Art. 1083: “Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor solo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial”.

(101)  Art. 1267 CCyC: “Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.”

(102)  MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IIIA, p. 588. En igual se expresa que: “Mayoritariamente, la doctrina se ha pronunciado en el sentido que, verificada alguna de las hipótesis previstas en el artículo en comentario, el contratista no puede rescindir por sí el contrato sino que debe solicitar a la Administración la rescisión y, si fuera denegada, será preciso acudir a la vía judicial en procura de la declaración de la rescisión pretendida” (DRUETTA, Ricardo T. – GUGLIELMINETTI, Patricia, ob. cit., p. 436).

(103)  Dictámenes: 216:15.

(104)  TS CABA, “Franova Sociedad Anónima c. Ciudad de Buenos Aires”, 14/06/2006, TR LALEY AR/JUR/4040/2006, en el que resolvió que: “En virtud de la naturaleza administrativa del contrato celebrado —en el caso, relativo a un proyecto urbanístico—, no le asiste al cocontratante particular el derecho a dar por rescindido el contrato en forma unilateral mediante una intimación extrajudicial con apoyo en el art. 1204 del Cód. Civil, sino que aquel debe acudir a la autoridad judicial”.

(105)  Art. 30 LNPA: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.

(106)  En principio la Administración tendrá el plazo de 90 días hábiles administrativos para pronunciarse, luego del cual deberá presentarse un pedido de pronto despacho y aguardar 45 días hábiles administrativos. En caso de silencio procederá la acción judicial (arts. 30 y 31 de la LNPA).