Título: Las contrataciones públicas a 25 años de la reforma administrativa, la emergencia y las privatizaciones
Autor: Pozo Gowland, Héctor M.
Publicado en: RDA 2014-95, 1061
Cita: TR LALEY AR/DOC/5537/2014
Sumario: I. Introducción.— II. La actualidad de antiguos problemas en las contrataciones públicas.— III. Una nueva modalidad de contratación pública: el fideicomiso.— IV. La problemática pendiente en torno a los contratos de servicios públicos.— V. Los subsidios del Estado en los contratos públicos.— VI. La emergencia pública.— VII. Conclusiones
I. Introducción
Se cumplen veinticinco años de la sanción de las leyes 23.696 y 23.697, que dieron inicio a la reforma administrativa, al programa de privatización de las empresas públicas y a la emergencia pública. Ello tuvo lugar como resultado de la crisis económico financiera caracterizada, entre otras circunstancias, por altos índices de inflación, recesión, déficit de las cuentas públicas, deficiencia en la prestación de los servicios públicos y aumento de las demandas sociales. A ello se agregó la necesidad colectiva de un cambio en el funcionamiento del Estado, en especial en el ejercicio de la función administrativa por la Administración centralizada y descentralizada.
La sanción de estas leyes fue un hito en el derecho administrativo, ya que exigieron replantear la estructura de diversas instituciones que abordaban áreas importantes de la actividad estatal: la necesidad de ordenar las finanzas públicas; el tratamiento de la deuda pública interna; la privatización de los servicios públicos y la instauración de sistemas de contratación, regulación y control; la liquidación de empresas públicas. A ello se agregó la declaración de la emergencia, dando lugar a una categoría legal que ha estado vigente en prácticamente la mitad de los veinticinco años transcurridos. Los sistemas de contratación pública no fueron ajenos a esta problemática.
II. La actualidad de antiguos problemas en las contrataciones públicas
El derecho administrativo cambia según las realidades que se presentan. Requiere una constante evolución debido a la necesidad de dar respuestas a los diversos requerimientos que la Administración va enfrentando en función de las distintas circunstancias que se van presentando. Los requerimientos responden fundamentalmente a las políticas económicas y sociales de los gobiernos y a los reclamos sociales. La Administración debe cumplir con dos reglas básicas: actuar legalmente, cumpliendo con el ordenamiento jurídico, y de manera eficiente, para la debida y acabada cobertura del interés público. Por ello es preocupación del derecho administrativo que el Estado cuente con la mejor estructura para el ejercicio de la función administrativa, que le permita alcanzar estos propósitos y mantener las mejores relaciones con los otros sujetos públicos (provincias, municipios, entidades autárquicas), con los sujetos regidos por normas de derecho público y de derecho privado (empresas públicas, entidades públicas no estatales) y con los sujetos privados (personas físicas y jurídicas).
La Administración ejerce la función administrativa según las necesidades que presenta la realidad en la que cada órgano de la Administración ejerce su competencia, bajo el principio de legalidad. Al mismo tiempo, la función administrativa impone tener como centro de referencia tanto a la comunidad en su conjunto como a los sujetos que de manera particular se ven afectados, en sentido positivo o negativo, con motivo de su ejercicio.
Dentro de la actividad que tiene lugar en ejercicio de la función administrativa, la llevada a cabo en el ámbito de las contrataciones es una de las más relevantes. La importancia del régimen de contrataciones del Estado se debe a los diversos aspectos que se ven involucrados: fija las reglas y principios de selección de los contratistas bajo las modalidades que permitan la obtención de la mejor prestación y al mejor precio para cubrir las necesidades consideradas; contribuye a la transparencia que corresponde al sistema republicano de gobierno; determina la posibilidad de participación de todos los interesados que, en razón del volumen de las contrataciones, tiene un alto impacto tanto en la industria nacional como en el resultado de comercio exterior; contribuye a la correcta administración de los fondos públicos en tanto el pago del precio provenga de fondos públicos; es del interés de todos aquellos que reciben las prestaciones, ya sea en función de la calidad de los bienes y servicios como del precio que puntualmente deban pagar.
El régimen de contrataciones va más allá del procedimiento de selección del contratista, ya que establece las disposiciones aplicables durante la vigencia de los contratos, desde su adjudicación, continuando con la celebración, siguiendo con la ejecución y concluye con la finalización del contrato. Comprende también, durante la vigencia y ejecución de las contrataciones, las modalidades para la resolución de las controversias y el cierre de las cuentas entre las partes.
En las décadas anteriores a 1989, la problemática en esta materia estuvo centrada en primer término en la regulación de los contratos celebrados directamente por el Estado, referidos básicamente a suministros de bienes y servicios, obras públicas y consultoría. A ella se agregó la temática vinculada a la actuación de las empresas públicas, bajo las citadas modalidades, para la adquisición de bienes y servicios, junto a lo referido a la prestación de servicios públicos también asumido por el Estado a través de dichas empresas. Si bien en la regulación a las contrataciones públicas se las intentó distinguir según fueran realizadas por el propio Estado o a través de las empresas públicas, lo cierto es que en el conjunto de la comunidad se reconocía en todos los casos la presencia estatal. Tan es así que, salvo algunas excepciones, no se distinguían resultados operativos y económico-financieros diferentes según se tratase de la actuación de la Administración centralizada o de la Administración descentralizada.
A partir de 1989, la crisis económica de nuestro país y la crisis del Estado, referida tanto a su situación económico financiera como a los cuestionamientos en cuanto a su funcionamiento, plantearon la necesidad de cambios normativos. Estos últimos estuvieron referidos tanto a los contratos tradicionales que el Estado nacional debía continuar celebrando, como a las nuevas contrataciones que debía celebrar a los fines de la prestación de los servicios públicos, que dejaban de estar a cargo de las empresas públicas para ser encomendados a empresas privadas mediante la celebración de contratos de concesión y de licencia. Esto último dio lugar a nuevos ámbitos desconocidos hasta ese momento, como fueron la fijación de las regulaciones referidas a la prestación de los servicios públicos, a su control y a la resolución de los conflictos en las relaciones tripartitas entre el concedente, el prestador y los usuarios.
La problemática de las contrataciones públicas gira en torno a una temática general o tradicional, condicionada, sin embargo, por las modalidades, circunstancias y requerimientos que van cambiando en función de la política económica, la situación económica, los requerimientos sociales y nuevas propuestas que provienen del avance tecnológico, financiero e incluso jurídico.
Dentro de la temática general o tradicional de las contrataciones públicas a la luz de la problemática actual, merecen especial mención los siguientes aspectos.
- Los límites entre el derecho público y el derecho privado
La teoría del contrato administrativo siempre enfrenta la necesidad de precisar sus límites con las instituciones que en la materia rigen en el derecho privado. El suministro de bienes y servicios y la ejecución de obras son figuras contractuales tradicionales que tuvieron su origen en el derecho privado. Su delimitación tiene lugar a partir de las prerrogativas que ejerce la Administración y de los fines públicos considerados en su contratación. Como señala García de Enterría: “La gravedad del problema teórico del contrato administrativo es que en él se viene a condensar el problema entero del derecho administrativo, y en especial las tres cuestiones esenciales de la modulación en su ámbito de instituciones procedentes del derecho civil, de la posición de la Administración como sujeto y de la aplicación a la misma del derecho privado. Por esto, puede decirse sin hipérbole que cualquier concepto del derecho administrativo debe hacer sus armas precisamente con esta institución enigmática del contrato administrativo para justificar su exactitud, e inversamente, que una verdadera doctrina del contrato administrativo prolonga inmediatamente sus efectos hasta la teoría del derecho administrativo” (1).
Lo expuesto surge claramente en el análisis tanto de figuras contractuales tradicionales como en las más modernas. Dentro de las primeras, el contrato de obra indica que, según sea público o privado, responde a presupuestos, condiciones e intenciones diferentes, lo que no evita, sin embargo, algunas zonas grises al momento de la resolución ciertos conflictos. Otras modalidades contractuales más modernas, como es el fideicomiso público, exigen un esfuerzo en la definición de las reglas particulares que se les aplican, más aún cuando existen regulaciones generales específicas para las relaciones privadas y no para las públicas.
- El contrato administrativo y el contrato de derecho privado
La tipicidad del contrato administrativo ha sido determinada en función de la naturaleza jurídica de los sujetos que lo celebran, de los fines públicos comprometidos en las prestaciones que integran su objeto, de las facultades de las que está investida la Administración al momento de su celebración y en la ejecución, por las modalidades y condiciones que rigen las relaciones entre las partes, por el régimen jurídico de derecho público al que están sometidos y por el sistema bajo el cual se resuelven los conflictos y las controversias. El tratamiento asignado a cada uno de estos elementos determina la concepción bajo la cual es concebido el contrato administrativo. De ahí surgen las dificultades que se han planteado en la definición de esta figura.
La distinción entre el contrato administrativo y el contrato de derecho privado resulta fundamental debido al diferente tratamiento que corresponde a cada uno de ellos en cuanto a su formación, celebración, ejecución, extinción e interpretación. La doctrina elaboró diversos criterios: a) criterio subjetivo: en función de que una de las partes es una persona jurídica estatal y la otra es un sujeto privado; b) criterio objetivo: en función del interés público comprometido en las prestaciones o que ellas hagan al interés privado de los sujetos contratantes; c) criterio de la jurisdicción: cuando la resolución de los conflictos corresponde a los tribunales contencioso administrativos; d) criterio formalista: según que existan determinadas exigencias procedimentales para su celebración o bien exista el principio de libertad o autonomía de la voluntad de las partes; e) criterio de las cláusulas exorbitantes: en tanto el acuerdo contenga disposiciones propias del derecho público que excedan las modalidades propias del derecho privado (2).
La Corte Suprema ha señalado que los aspectos o elementos que tipifican al contrato administrativos son la presencia estatal como una de las partes contratantes, el fin público que se persigue en la contratación o las necesidades públicas que se pretende satisfacer mediante su celebración y la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común (3). En este sentido, cabe recordar el voto del juez Fayt en la causa “Dulcamara S.A v. ENTEL”: “los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado” (4), que luego la Corte asumiera en “Cinplast v. ENTEL”, donde calificara como contrato administrativo cuando “una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado” (5).
La presencia estatal, junto con el fin público y la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado son los rasgos que tipifican el contrato administrativo.
A pesar de los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales por establecer los criterios para encuadrar las relaciones contractuales del Estado bajo reglas de derecho público o de derecho privado, lo cierto es que la realidad muchas veces presenta dificultades. Esa confusión surge tanto de las normas generales que regulan las relaciones contractuales, como de las regulaciones específicas de cada contrato y de la propia conducta de las partes. El comitente en la celebración intenta a veces actuar con mayor libertad en la elección del cocontratante, y durante la ejecución del contrato aspira a ejercer todas las potestades de las que está investido; los oferentes encuadran alternativamente la libertad y el sometimiento a las reglas del pliego, según sea para analizar su propia propuesta o la de sus competidores; el adjudicatario procura que el contrato se ejecute conforme a las previsiones contractuales, evitando apartamientos si no cuenta con la seguridad de obtener las compensaciones que permitan superar las alteraciones ocurridas. Son, en definitiva, las consecuencias de una relación planteada sobre la diversidad de intereses y propósitos de las partes. Por ello es cierta la conclusión que recientemente formulara Sarmiento García en su análisis de los contratos públicos en cuanto “no se ha hallado una solución satisfactoria para diferenciar los contratos que celebra el Estado en administrativos y privados” (6).
A la complejidad propia de la distinción entre las figuras tradicionales de los contratos administrativos y privados de la Administración, dentro de la contratación pública se agrega la existencia de contratos públicos celebrados entre sujetos privados que cuentan con una importante presencia en el ámbito de los servicios públicos (7).
- Los contratos públicos y el Estado empresario
La realización de actividades industriales y comerciales por el Estado comenzó a partir de mediados del siglo veinte, como instrumento de política económica, dando lugar al régimen de empresas públicas. Se trató de personas jurídicas constituidas bajo distintas modalidades societarias, cuyos inicios fueron con la ley 13.653 (8), que el Digesto Jurídico Argentino recientemente ha declarado vigente, identificándola como ADM-0355. En su art. 1º establece que “Las actividades de carácter industrial, comercial o de explotación de servicios públicos de igual naturaleza, que el Estado, por razones de interés público, considere necesario desarrollar, podrán llevarse a cabo por medio de entidades que se denominarán genéricamente ‘Empresas del Estado’. Las empresas del Estado quedan sometidas: a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas: y b) al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la Administración o al servicio público que se hallare a su cargo”.
La intención de dotar de mayor autonomía a las empresas públicas dio lugar a otras formas societarias que progresivamente se las intentó someter preferentemente a las reglas del derecho privado. De esta manera se instauraron los regímenes de las sociedades de economía mixta, las sociedades del Estado, las sociedades con participación estatal mayoritaria y las sociedades anónimas sometidas al régimen general de la Ley de Sociedades Comerciales.
La actuación de las empresas del Estado planteó diversos interrogantes en aspectos relevantes, como fueron el alcance de la aplicación de las normas de derecho público y de derecho privado; el encuadre de sus actos como administrativos o de derecho privado; el sometimiento y la aplicación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario; el alcance del control estatal en la gestión y de las normas vinculadas a la Administración Financiera del Estado; la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales; los diferentes aspectos referidos a la resolución de controversias.
Toda esta problemática fue dejada de lado con motivo de la retirada del Estado empresario y del programa de privatización de los servicios públicos y de venta de empresas públicas dispuesto por la ley 23.696. Sin embargo, la finalización anticipada de numerosos contratos de concesión —como fueron los casos de correos, suministro de agua potable y desagües cloacales—, la constitución de nuevas empresas —ENARSA, LAFSA (Líneas Aéreas Federales SA)— y la expropiación de Aerolíneas Argentinas e YPF (9), asumiendo el Estado nacional dichas actividades industriales y comerciales a través de sociedades anónimas —Correo Argentino, AySA, Aerolíneas Argentinas, YPF— que actúan bajo la modalidad de sociedades comerciales idénticas a las sociedades comerciales privadas cuyo paquete total o mayoritario se encuentra a nombre del Estado, plantea nuevamente la problemática en torno al régimen que corresponde aplicar cuando el Estado asume estas actividades. Si bien resulta plenamente legítima la decisión de la participación accionaria estatal en empresas que adoptan figuras societarias del derecho privado, ello requiere que desarrollen sus actividades cumpliendo con las disposiciones legales vigentes. En este sentido, hay dos aspectos relevantes: el control presupuestario interno de su actividad comercial y el control respecto de los subsidios que reciben del Estado.
- El Estado como accionista de sociedades comerciales
A partir de fines de 2008, la ley 26.425 unificó el Régimen Previsional eliminando así el régimen de las AFJP. De esta manera, el sistema de capitalización de la ley 24.241, que fue absorbido y sustituido por el régimen de reparto, ordenó la transferencia de todos los recursos administrados por las AFJP a la ANSeS, donde pasaron a integrar el llamado Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino (FGS). Como entre los activos de las AFJP se encontraban sus participaciones accionarias en diversas sociedades anónimas que realizaban oferta pública en la Argentina, la ANSeS pasó a ser accionista de numerosas e importantes sociedades anónimas que cotizan en bolsa (10).
Si bien estrictamente el Estado no es directamente el accionista, sino que el titular de las acciones es la ANSeS, un organismo descentralizado en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme el dec. 2741/1991, que corresponde a la categoría de un ente autárquico, estas formalidades no pueden negar la presencia estatal.
Por tratarse de participaciones minoritarias, la incidencia del derecho administrativo se limita a la relación jurídica que se establece entre el Estado y sus representantes en la asamblea y a la forma de elección de los síndicos, en virtud de lo dispuesto en el art. 114 de la ley 24.156. Sin embargo, debe advertirse la naturaleza pública que revisten dichas participaciones societarias, en razón de su vinculación con el sistema de previsión social y de la importancia que en la economía nacional tienen las empresas en función de la actividad industrial, financiera y comercial que realizan.
El tema ha sido analizado por Carbajales y Dates, así como por Durand y Marengo (11), a cuyas consideraciones nos remitimos. En el primer caso, los autores, a modo de conclusión, señalan que “la adquisición por parte del Estado de las acciones que poseían las AFJP cuando éstas actuaban como inversores institucionales plantea nuevos interrogantes que deben ser considerados jurídicamente, y más específicamente desde el derecho administrativo. La función reguladora constituye una potestad irrenunciable del Estado. La clave consiste en determinar el grado o alcance de esa regulación. Ello, por cuanto el título que habilita la regulación estatal no es el interés público concebido en términos abstractos o con un contorno difuso, sino que la causa última, más profunda y democrática del poder estatal está en el reconocimiento y equilibrio de los derechos y garantías de los miembros de toda la comunidad. Es que, en última instancia, si bien puede resultar legítimo que el Estado decida ejercer un rol directo en la economía de mercado, no debe perderse de vista que dicha actuación se realiza en este caso a través de organizaciones empresariales creadas originariamente sólo por particulares, con la finalidad de obtener lucro y sin que éstos hubiesen previsto al organizar su negocio que el Estado fuese su socio. Por lo tanto, el Estado accionista no podría hacer uso del típico régimen exorbitante que el derecho público le reconoce a la Administración Pública (centralizada o descentralizada). En consecuencia, un Estado interventor, en tanto accionista privado minoritario, debería despojarse de tales atributos (sustanciales y procesales) distintivos al ingresar a un ámbito tradicionalmente compuesto por actores privados” (12).
Como síntesis de su análisis, Durand entiende que “la participación de la ANSeS en las sociedades comerciales abiertas no puede compararse con la actividad desplegada por el llamado Estado empresario: la ANSeS sólo accedió a una participación minoritaria (que no le permite formar la voluntad de ninguna de las sociedades) como consecuencia de la unificación del sistema previsional, y sin interés específico alguno en el objeto social de las entidades. Así, la participación de la ANSeS en el capital de las sociedades abiertas debe ser caracterizada como una inversión minoritaria, que la ANSeS puede legítimamente decidir o mantener —entre varias otras alternativas posibles— en función de criterios predeterminados en la ley: la seguridad y sustentabilidad del FGS, y el desarrollo sustentable de la economía real… Si de todos modos la ANSeS determina la conveniencia de la inversión en el capital de una sociedad anónima determinada (admitiendo la compatibilidad del fin social con los criterios predeterminados por la ley) la ANSeS asume, desde su posición de accionista-inversor, la obligación de respetar la consecución del objeto social que debe ser, naturalmente, el motivo principal de la participación del socio en una sociedad… Si en la asamblea se verifica una insalvable oposición entre el interés público que debe procurar la ANSeS, y el interés social resultante del objeto de la persona jurídica, la ANSeS debería abstenerse de participar en la decisión en virtud de lo dispuesto en el art. 248 de la LSC (o en su caso ejercer el derecho de receso o vender si determina que la consecución del objeto social es estructuralmente contraria al interés público)” (13).
El tema presenta una particularidad especial en el caso de empresas prestadoras de servicios públicos en virtud de contratos de concesión y de licencia otorgados por el Estado nacional, en las que en función de su participación accionaria el Estado designa integrantes del directorio y de la comisión fiscalizadora. Si bien estos nombramientos en lo formal son efectuados por la ANSeS en su condición de accionista, la realidad es que las personas que ocupan los cargos integran la estructura de la Administración Pública centralizada. De esta manera, el Estado juega una función con múltiples roles: como concedente de los contratos que encomiendan la prestación de los servicios; a través de los entes reguladores que ejercen la actividad de control, que si bien son entidades autárquicas, sus directivos son designados por el propio Estado, y cuyas decisiones son revisadas frecuentemente por el Estado a través del recurso de alzada; integrando los órganos de administración y de fiscalización, lo cual abre la posibilidad de conocer de manera directa las condiciones y posibilidades reales bajo las cuales tiene lugar no sólo la prestación de los servicios públicos, sino también las proyecciones de inversiones y planificación que ellos requieren para cubrir las condiciones de calidad, seguridad y confiabilidad.
- El conflicto entre el interés público y el interés privado y entre las potestades públicas y los derechos privados en las contrataciones públicas
La actuación contractual del Estado, así como su intervención empresaria, plantea con frecuencia la necesidad de resolver la colaboración y el conflicto que con motivo de dicha actuación tiene lugar entre el interés público considerado por el Estado y los intereses privados y de lucro que persiguen los cocontrantes y las sociedades comerciales. Ello es una diferencia respecto de lo que ocurre en las contrataciones entre privados, en las que ambas partes tienen un interés de lucro en su celebración y ejecución.
Las relaciones en los contratos públicos tienen lugar entre las potestades públicas que ejerce la Administración en procura del interés público y los derechos de quienes asumen los compromisos contractuales a cambio de un precio como expresión de una actividad con fines de lucro. La Administración cuenta con las facultades previstas contractualmente, “sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual. Especialmente tendrá: a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas. Los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la ley 19.549 y sus modificatorias. b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos. La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante. c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación. d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente régimen a los oferentes y a los cocontratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones. e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor. f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes. g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el pliego de bases y condiciones particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. La misma no procederá si se ha hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo. Se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. Cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de un año adicional, en las condiciones que se determinen en las normas complementarias” (14).
También debe considerarse la diferencia que existe entre los contratos entre privados en los que la autonomía de la voluntad rige para ambos contratantes en la celebración, ejecución, terminación y resolución de conflictos, y las contrataciones públicas en las que la Administración por un lado se encuentra limitada en sus posibilidades de negociación por los parámetros y condiciones establecidos en la legislación vigente y, al mismo tiempo, cuenta con ciertas prerrogativas que le permiten imponer unilateralmente determinadas condiciones.
A lo expuesto se agrega la frecuente existencia de contratos de adhesión en la contratación pública, que limitan las posibilidades de cambios por parte de los oferentes y contratistas, en resguardo del principio de transparencia y de igualdad entre los oferentes.
Estas circunstancias son manifiestas en las contrataciones públicas. Sobre el particular, Ariño Ortiz recientemente señaló que en el contrato estatal “parece en principio incompatible la idea de contrato (es decir, de relación bilateral vinculante, libremente acordada, en un plano de igualdad) con la idea de poder público (esto es, titular o partícipe de la soberanía que puede hacer valer unilateralmente su poder en cualquier momento a través de una ley, decreto o acto de gobierno)” (15).
Los últimos años en la Argentina hemos presenciado diversas alteraciones en la ejecución de los contratos administrativos, vinculadas en unos casos a razones de interés público y en otras de política económica. Si en principio son procedentes los cambios y los apartamientos de las previsiones contractuales fundadas en dichas circunstancias, no es menos cierto que ellas deben tener lugar conforme las previsiones legales pertinentes. Por ello el dilema en tales situaciones no radica en la posibilidad de alteraciones respecto de los compromisos contractuales asumidos por las partes, sino en que ello tenga lugar conforme las reglas generales y particulares aplicables, y que en especial no alteren la necesaria equivalencia en las prestaciones que debe mantenerse durante toda la vigencia del contrato.
Lo expuesto no sólo responde a un principio de razonabilidad que impide alterar unilateralmente las relaciones contractuales sin las compensaciones por las consecuencias que derivan de ellas, sino que es un deber que el orden jurídico impone a la Administración. Así lo establece el dec. 1023/2001 cuando en el art. 13 dispone que el cocontratante tiene “La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” —inc. c)—, pero con “el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo” —inc. a)—.
Sobre el particular, la realidad indica muchas veces la dificultad que existe en las contrataciones públicas en conciliar el interés público con el interés privado, que las prestaciones deben ser cumplidas en todas las circunstancias, salvo que existan razones que válida y legalmente justifiquen el incumplimiento, y que en estas situaciones corresponde que las compensaciones sean reconocidas y efectivamente brindadas no sólo en cuanto a su valor económico sino también en tiempo oportuno.
- La aplicación de la Ley Nacional de Procedimientos en las contrataciones públicas
Nuestro régimen legal considera al contrato administrativo como un acto administrativo, al admitir que éste puede ser bilateral. Ello significa que el contrato administrativo se encuentra sometido al régimen de los actos administrativos que establece la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Esto tiene relevancia tanto en el nacimiento, ejecución y extinción de los contratos, como en las cargas y modalidades que se imponen en las controversias que tienen lugar entre las partes.
La ley 19.549, en su art. 7º, último párrafo, dispone que “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”. A ello se agregan las disposiciones del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional en cuanto impone que “Deberán realizarse mediante el dictado del acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el art. 7º de la ley 19.549 y sus modificatorias, como mínimo las siguientes actuaciones, sin perjuicio de otras que por su importancia así lo hicieren necesario: a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección. b) La aprobación de los pliegos de bases y condiciones particulares. c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado. d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple. e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes. f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación. g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento. h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación. i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato”.
El carácter administrativo de los actos emitidos durante la celebración, ejecución y extinción de los contratos administrativos, dio lugar a un intenso debate doctrinario y jurisprudencial (Mevopal, OKS, Petracca, Serra, Gypobras), planteando divergencias e interrogantes en cuanto a la necesidad de impugnación de los actos emitidos por la Administración. Es conocido el aporte fundamental de Barra a través de la teoría de los actos coligados (16). Sin embargo, se trata de una cuenta pendiente de aclaración que permita definirla con certeza, que sólo podrá alcanzarse mediante su definición normativa, que bien podría ocurrir incorporándolo en el citado Régimen de Contrataciones.
- La responsabilidad del Estado en los contratos de servicios públicos
Uno de los cambios más significativos dentro del derecho administrativo argentino en los veinticinco años pasados ha sido la revisión y replanteo del régimen de los servicios públicos. Pasar de la prestación directa a cargo del Estado a un sistema de prestación por parte de sujetos privados bajo contratos de concesión y de licencia planteó la necesidad de fijar nuevas regulaciones e implementar mecanismos que permitieran asegurar la cobertura de los servicios conforme los requerimientos de los usuarios.
En este contexto, el análisis del Estado estuvo vinculado preferentemente a su rol de regulador y de control. Sin embargo, en cierta medida fue dejada de lado la responsabilidad que al Estado le corresponde como concedente de los servicios públicos y planificador y por las consecuencias resultantes del incumplimiento de sus funciones.
Diversos acontecimientos que afectaron los servicios públicos, con consecuencias no sólo en la interrupción de las prestaciones sino también en daños a los usuarios, como lo ocurrido en la estación Once el 22 de febrero de 2012, conocido como la Tragedia de Once, han planteado la necesidad de revisar la responsabilidad que corresponde al Estado y a los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de la competencia de regulación y control de los servicios públicos.
Recientemente la Corte Suprema ha advertido esta cuestión al dictar sentencia en las causas “Unión de Usuarios y Consumidores v. Estado Nacional – Sec. Transporte” y “Defensor del Pueblo de la Nación v. TBA”, en las que señaló:
— “8)…, el tribunal ha sostenido que ‘quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales y muy especialmente en el caso de las prestaciones (…) (en las que) están en juego tanto la vida como la integridad física de las personas (…) No se cumple con ello cuando los servicios son atrasados, descuidados, deteriorados, insuficientes, o presentan un estado lamentable porque la Constitución no consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos’ (Fallos 329:4741, voto del juez Lorenzetti). También ha señalado que ‘la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios públicos a brindarles un trato digno a (los usuarios) consumidores (art. 42, Constitución Nacional) (…) (y que) el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores (…) Ello incluye las diligencias mínimas para que el tren, una vez en marcha, circule con las puertas correctamente cerradas, (…) para evitar que viajen pasajeros ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del transporte, (…) la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física, y para que viaje de un modo razonablemente cómodo (Fallos 333:203 y su cita). Por último, respecto del deber constitucional de seguridad en el transporte de pasajeros, ha expresado que se trata de un ‘valor que debe guiar la conducta del Estado, así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas (…) (y que) obliga a los prestadores de servicios públicos (a) desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe (…) la vida y la saluda de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos’ (Fallos 331:819)”.
— “9) Que, a partir de lo expuesto, asiste razón al apelante en cuanto que, aunque se invoque la existencia de un estado de emergencia pública o se alegue que se trata de cuestiones técnicas —ajenas, como principio, a la revisión judicial—, ello no autoriza a avalar el incumplimiento del estándar mínimo constitucional al que se ha hecho referencia precedentemente. En particular, corresponde recordar que si bien la emergencia puede autorizar ciertas restricciones de derechos individuales, ello nunca justifica la desnaturalización o supresión de su sustancia; ni la autoridad estatal puede válidamente trasponer el art. 28 de la Constitución Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del bien común (Fallos 316:779 y 325:28). Es que, el Estado de derecho, es necesariamente un Estado de poderes limitados, en el que las razones de emergencia mal pueden servir de fundamento para sacrificar los derechos del individuo en pos de la supervivencia de las instituciones del gobiernos, creadas y enderezadas a garantizar la supervivencia del primero”.
III. Una nueva modalidad de contratación pública: el fideicomiso
Las contrataciones públicas en nuestro país han encontrado en el fideicomiso una nueva figura contractual, definido como un negocio jurídico complejo de carácter personal y real en sentido amplio, originado en una decisión pública por la cual la Administración, a través de la suscripción de un contrato, transfiere bienes de su propiedad creando un patrimonio de afectación a un fin público (17). El fideicomiso, aunque fuera considerado en el Código Civil en su art. 2662, tuvo su recepción normativa recién en la ley 24.441 de 1994. Sin embargo, allí no se regula de manera particular y específica el fideicomiso público.
El fideicomiso público es la modalidad utilizada para lograr el financiamiento de importantes obras destinadas al desarrollo de obras de infraestructura.
A partir de la sanción de la ley 24.441, y por diferentes razones y circunstancias, se fueron creando desde la Administración Pública nacional y las provinciales diferentes fondos amparados por la figura del fideicomiso, que fueron erróneamente denominados a nivel masivo como fondos fiduciarios o fideicomisos públicos. Estos fideicomisos, que tienen origen en iniciativas públicas, fueron avalados por leyes o decretos del PEN.
Durante los últimos años, se emitieron disposiciones legales referidas al régimen de los fideicomisos públicos. Tal es el caso de la leyes 24.156, 25.152, 25.565, 25.725, 25.827, 25.917, 25.967 y 26.078, así como los decs. 2209/2002, 906/2004 y 1207/2008. Sin embargo, no existe una regulación autónoma e integral del fideicomiso público.
Es llamativa la progresiva utilización del fideicomiso público, como lo indica el siguiente cuadro elaborado por la Oficina Nacional de Presupuesto del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación con la evolución en el período 2002/2010.
Sin embargo, es frecuente enfrentarse al ocultamiento de las cifras vinculadas a estos contratos.
La diversidad de destinos para los que se dispuso la constitución de fideicomisos públicos con el fin de obtener financiamiento es la mejor prueba indicativa de que se trata de una de las figuras de más frecuente utilización en la contratación pública.
Los fideicomisos públicos se tipifican por su constitución, modificación y extinción regida por el derecho administrativo. En su constitución interviene la Administración y el patrimonio separado se integra con bienes del Estado, siendo su finalidad de interés público.
La doctrina ha advertido los riesgos de su utilización sin contar con un adecuado régimen legal integral, debido a la posibilidad de crear nuevas y costosas estructuras burocráticas que no realizan una adecuada gestión de administración y control. Incluso en muchas oportunidades se ha empleado esta figura, desnaturalizándola y utilizándola para fines incorrectos (18).
Con motivo de conflictos y divergencias en contrataciones realizadas con fines públicos a través de fideicomisos públicos, incluso se planteó la discusión acerca de su naturaleza pública o si correspondía a un negocio entre privados.
Junto a la existencia de los fideicomisos públicos se encuentra una infinidad de fondos fiduciarios creados por el Estado que por esa sola circunstancias no encuadran en la figura del fideicomiso público. Al respecto, Lisoprawski advierte la necesidad de no incurrir en errores conceptuales. En tal sentido señala: “La ley 24.441 reguló el fideicomiso con empleo de esa denominación para la especie general e impuso otra para una aplicación específica en la oferta pública: lo denominó ‘fideicomiso financiero’. La Comisión Nacional de Valores, en uso de sus facultades reglamentarias, introdujo por medio de la res. gral. 290/1997 (Adla LVII-C-3380) el ‘fideicomiso ordinario público’, especie de derecho privado que somete a su fiscalización por vía de una interpretación del art. 5º de la ley 24.441. Ya tenemos una primera confusión. Como es sabido, el lenguaje es idiosincrásico. Si se llama ordinario público a lo que en realidad es privado, no se hace más que oscurecer las cosas. Desde el punto de vista de las categorías doctrinales es aceptado que el fideicomiso puede ser público o privado, como lo pueden ser otros contratos en que interviene la Administración Pública, v.gr., la concesión. Dentro de los fideicomisos privados en nuestro ámbito tendremos, entonces, las siguientes especies: fideicomisos —más precisamente actividades fiduciarias— con oferta pública alcanzados por la fiscalización de la CNV, ciertos fideicomisos supervisados por la Superintendencia de Entidades Bancarias del BCRA y los fideicomisos sin oferta pública, ni supertintendencia, ni fiscalización (masivos o no). Estos últimos en un número desconocido, pero que sin dudas son lejanamente la mayoría de los contratos de fideicomiso existentes en el ámbito privado y cuyo número es hoy de imposible conocimiento. Dentro de los primeros está el denominado ‘fideicomiso financiero’ y el mal llamado ‘fideicomiso ordinario público’, que no es público en el sentido de su pertenencia a lo estatal, sino a la fiscalización a que se halla sometido. Por fin, como una especie que calificamos de parasitaria de la ley 24.441, los ‘fondos fiduciarios públicos’, las más de las veces una deformación del contrato de fideicomiso tipificado, del cual toma sólo algunos de sus elementos, como por ejemplo la existencia de una relación fiduciaria, afectación de bienes a una finalidad y la separación patrimonial” (19).
Lo expuesto pone de manifiesto la necesidad de la adecuada regulación tanto de los fideicomisos públicos como de los fondos fiduciarios, destinados en ambos casos a la realización de actividades y obras de interés público. Razones de buena administración y de control así lo exigen.
IV. La problemática pendiente en torno a los contratos de servicios públicos
Dentro de la problemática de los últimos veinticinco años en las contrataciones públicas han tenido un rol relevante los contratos servicios públicos. Los procesos de privatización generaron la necesidad de establecer los marcos regulatorios, la venta de las empresas públicas, la celebración de contratos de concesión y de licencia para encomendar la prestación e implementar los mecanismos de control administrativo y de resolución de controversias. La experiencia recogida en estos años ha sido importante, pero deja planteadas importantes cuestiones pendientes que es impostergable resolver.
a) La revisión de los marcos regulatorios y de las reglamentaciones complementarias. La emergencia pública vigente desde comienzos de 2002 ha hecho que las efectivas condiciones de prestación de importantes servicios públicos esté muy lejos de lo previsto en los respectivos marcos regulatorios. La letra de los contratos de concesión y de licencia, así como numerosos acuerdos complementarios, están muy alejados de los marcos regulatorios que continúan vigentes. La situación de los servicios públicos de transporte y distribución de energía eléctrica y de gas es prueba elocuente de esta situación. Por ello es necesaria una revisión que permita restablecer las regulaciones con las condiciones de efectiva prestación, que se vieron alteradas por la prolongada vigencia de la emergencia pública.
b) El control en la prestación de los contratos de servicios públicos celebrados por el Estado se encuentran a cargo de entes reguladores, que en su gran mayoría cuentan con sus cargos directivos irregularmente constituidos y en muchos casos en su funcionamiento no disponen de estructuras ni ejercen la competencia conforme a las reglas de procedimiento administrativo vigente.
c) No existen procedimientos de resolución tanto en sede administrativa como judicial que distingan la naturaleza de los casos, ya se trate del control de las prestaciones y el desempeño de los prestadores, como de los conflictos entre estos últimos y los usuarios. Es necesaria la implementación de procedimientos sumarísimos y ordinarios diferentes, según la complejidad e importancia económica.
d) Las renegociaciones de los contratos de servicios públicos. La ley 25.561 no solo declaró la emergencia pública a partir de 2002, sino que produjo un importante cambio económico y jurídico. La modificación del régimen de convertibilidad y la pesificación de todas las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, junto con la devaluación de la moneda y el aumento de la inflación, produjeron una alteración significativa en las relaciones contractuales vigentes. Los servicios públicos no fueron ajenos a esta situación. En este contexto, los prestadores vieron en muchos casos pesificados sus ingresos, debiendo mantener sus costos en dólares u otras divisas —básicamente respecto de equipamientos importados y por los compromisos financieros con el exterior no alcanzados por la pesificación por estar regidos por ley extranjera—, o que, estando en pesos, se vieron incrementados por la inflación. La propia ley 25.561 tuvo en cuenta las alteraciones que su aplicación tendría en las relaciones contractuales, tanto en las que el Estado es parte y están sometidas a normas de derecho público como en las celebradas entre particulares y están regidas por el derecho privado, que tuvieran los precios fijados en dólares o en otras divisas. Para el primer caso, el art. 9º de la ley autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos celebrados por la Administración Pública que hubieran estado alcanzados por la pesificación y por la eliminación de las cláusulas en dólar o en otras divisas extranjeras, así como las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Dentro de estos contratos especialmente se mencionó a los de servicios públicos, dejándose establecidos los criterios a tomar en consideración para la renegociación. Todo ello tuvimos la oportunidad de analizarlo transcurridos los primeros años de las renegociaciones (20).
En cumplimiento de lo previsto en el art. 9º de la ley 25.561, se inició el proceso de renegociación por parte de la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN). El resultado de este proceso ha sido la firma de actas acuerdos en la mayoría de los contratos, conforme da cuenta la página web de la UNIREN (21), que cuentan en todos los casos con la ratificación del Poder Ejecutivo luego de la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, de la Sindicatura General de la Nación y del Congreso Nacional.
El esquema en general seguido en dichos acuerdos fue: (i) establecer una etapa inicial —período de transición contractual— durante el cual se dispuso aplicar un “Régimen Tarifario de Transición”, con un ajuste tarifario inicial y la obligación del ente regulador de monitorear semestralmente las variaciones de los costos de explotación e inversiones para que cuando ellos, con base en índices oficiales, arrojaran una variación igual o superior al 5%, el ente regulador debía evaluar la real magnitud de la variación de los costos, determinando el ajuste de los ingresos del concesionario; (ii) la obligación del ente regulador de realizar el proceso de revisión tarifaria integral para fijar el nuevo régimen tarifario
Transcurridos casi trece años de la declaración de emergencia pública, los acuerdos de renegociación prácticamente no se han cumplido en ningún caso. Se trata, quizás, de la cuestión más importante en el ámbito contractual de los servicios públicos. Las renegociaciones fueron celebradas, pero los acuerdos no fueron cumplidos. Esta situación ha tenido consecuencias directas en la omisión en el ajuste tarifario, lo cual impactó en los recursos financieros para el mantenimiento de la calidad del servicio. A ello se agregan los efectos resultantes de los incumplimientos contractuales incurridos por el Estado. La regularización en este ámbito exigirá el sinceramiento tarifario, la recuperación de los servicios tanto en su calidad como en las inversiones y la recomposición de las relaciones contractuales con los prestadores.
V. Los subsidios del Estado en los contratos públicos
Los servicios públicos, conforme fueron regulados bajo la ley 23.696 y los marcos regulatorios respectivos, establecen regímenes remuneratorios que determinan ingresos a favor de los prestadores que les permitan cubrir los costos operativos, las inversiones, los impuestos y una rentabilidad razonable.
A partir de la emergencia pública declarada por la ley 25.561 de enero de 2002, las tarifas de los servicios públicos tuvieron una significativa alteración por razones de orden económico: la pesificación, la devaluación y el aumento de la inflación. Conforme a los contratos de concesión, debía disponerse los ajustes de los valores de los cuadros tarifarios para adecuarlos a los reales costos del servicio. Sin embargo, razones de orden económico, como fue la decisión de mantener los precios de la energía —gas y electricidad— y de los servicios públicos asociados para favorecer la reactivación económica y evitar el impacto que estos incrementos tendrían en servicios públicos esenciales como la luz, el gas, el agua y el transporte público de la población, hicieron que la insuficiencia de ingresos por la falta de ajuste de las tarifas fuera cubierta por aportes del Estado nacional.
A ello se agregó que la emergencia pública postergó los procesos de renegociación de importantes contratos de concesión que se encontraban en trámite o que debían iniciarse al poco tiempo, como ocurrió en los contratos de concesión y licencia de los servicios públicos de transporte y distribución de electricidad y gas.
De esta manera, numerosas empresas prestadoras de servicios públicos, junto a los ingresos por aplicación de la tarifa, que es el precio que pagan los usuarios conforme los valores que determina la autoridad pública, también comenzaron a recibir ingresos por otros conceptos, que encuadran en la figuras del subsidio o subvención.
La subvención o el subsidio es considerada como una intervención financiera de personas de derecho público en ayuda de otras personas públicas subordinadas (y eventualmente de personas físicas) para el financiamiento de ciertas actividades consideradas necesarias para el interés público (22). Es otorgada de manera discrecional por el Estado ante la verificación de una serie de circunstancias, no existe un derecho subjetivo del beneficiario a obtenerla y, en caso de negativa, no da lugar a recurso contencioso alguno. La subvención responde a intereses tanto económicos como sociales o políticos. Es el instrumento a través del cual se lleva a cabo la actividad de fomento o las ayudas públicas. Hutchinson señala: “La subvención es una técnica de fomento, de contenido económico, en virtud de la cual la Administración entrega a un particular una cantidad de dinero a fondo perdido —es decir, sin imponer su devolución—. Debe limitarse a toda atribución patrimonial a fondo perdido de un ente público a favor de un tercero afectando inicialmente la prestación al desarrollo de una actividad del beneficiario” (23). En el mismo sentido, el subsidio es considerado una técnica de estímulo a la que con frecuencia acude el Estado en ejercicio de la función administrativa para la gestión del interés público. Por ello, el subsidio es “la atribución patrimonial no reintegrable o a fondo perdido, efectuada por un ente público o un ente privado en ejercicio de actividades propias de esta última a la que aquella entrega queda afectada” (24).
Si bien la característica del subsidio es que se trata de un aporte del Estado no reintegrable o a fondo perdido, no en todos los casos los aportes realizados en estas condiciones constituyen una subvención, en opinión de algunos autores. En este sentido, se ha señalado que no existe atribución patrimonial no reintegrable en los supuestos de las entregas dinerarias efectuadas por el Estado o uno de sus entes en concepto de aportes debidos al concesionario de un obra o un servicio público como parte del derecho de este último al mantenimiento del equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato (25).
De esta manera, junto a las tarifas que pagan los usuarios, los ingresos de los prestadores se complementan con los subsidios que aporta el Estado y también por otros importes que no forman parte del precio o tarifa que abonan los usuarios por los servicios que reciben, sino que corresponden a otros conceptos que son dispuestos por la autoridad pública. Ellos pueden obedecer a penalidades aplicadas por diferentes causales o a sumas que se deben abonar bajo determinados supuestos con destinos específicos.
La falta de ajuste de las tarifas de los servicios públicos ha sido proporcional al aumento de los subsidios, sin que muchas veces cubrieran los costos reales en desmedro de la calidad y la inversión. Durante este año el diario La Nación informó:
— “El año pasado, las transferencias del Estado en concepto de subsidios económicos alcanzaron los 134.000 millones de pesos, 34% más que el año anterior. La mayor parte se destinó a cubrir las necesidades del sector energético, que se llevó 81.400 millones de pesos, 46% más que en 2012. Puestas en perspectiva, las erogaciones para la energía adquieren niveles gigantescos. Fueron, por caso, superiores a las transferencias que destinó el Estado a atender subsidios sociales —como la Asignación Universal por Hijo y por Embarazo—, que se llevaron 73.400 millones de pesos; es decir, un 90% de lo que recibe el sector energético. Son los principales números de la ejecución presupuestaria correspondientes al año pasado, que difundió ASAP, una entidad especializada en el análisis de las cuentas públicas. Como suele ocurrir, Cammesa, la compañía que administra el mercado eléctrico, y Enarsa, la empresa estatal que se encarga principalmente de importar gas por barco y combustibles líquidos para compensar la caída en la producción local de hidrocarburos, se llevaron la mayor parte de los subsidios. La primera, que también se encarga de comprar energía fuera del país, se llevó el año pasado $ 33.900 millones, 38% más que en el período anterior, mientras que la segunda recibió $ 31.200 millones, con un incremento de 62 por ciento. Desde lejos, lo siguió el sector de transporte, que recibió subsidios por $ 35.200 millones. La mayor parte fue al Fondo Fiduciario del Sistema de Infraestructura del Transporte, que obtuvo $ 13.365 millones. Es el fondo encargado de atender la diferencia entre la tarifa del Belgrano Cargas, así como de los trenes y los colectivos del área metropolitana, y los costos de prestar el servicio, que son mayores. También incluye los subsidios que recibe Aerolíneas Argentinas. La compañía aérea de bandera fue una de las pocas que mostraron una reducción en la cantidad de fondos que reciben del Estado. El año pasado fueron 3385 millones de pesos, un 3,1% menos que en 2012” (20 de febrero de 2014).
— “El Estado gastó en 2013 entre 12.000 y 15.000 millones de pesos en subsidios al gas y la electricidad para sectores de alto poder adquisitivo” (27 de marzo de 2014).
— “Según datos del Ministerio del Interior y Transporte, en los dos primeros meses del corriente año se transfirieron, en promedio, $ 60 millones por día a los empresarios del sector. La cifra, que surge de sumar las transferencias de enero y febrero ($ 3541 millones) y dividirlas por los 59 días de esos dos meses, se vuelve más significativa cuando se la compara con la del año pasado, que promedió los 56 millones de pesos por día, muy por encima de los $ 45,6 millones de 2012. Es una tendencia que va en el sentido exactamente opuesto de lo que había previsto el Gobierno: aumentar el pasaje para bajar los subsidios. En diciembre de 2012 se entregaban por día $ 45,6 millones, con el boleto a un precio mucho menor que el actual: en la zona metropolitana valía $ 1,10 el mínimo. Un año después, en diciembre pasado, el subsidio ya era de $ 56 millones, mientras que el boleto había subido a $ 1,50. Todo se agravó en los dos primeros meses de este año. A partir del primer día de 2014, la tarifa metropolitana aumentó 66% (pasó de 1,50 a 2,50 pesos; en dos años acumula un 127%). En el interior también se decidieron varios aumentos. Pero, a contramano de la intención original, los subsidios se incrementaron: pasaron de 56 millones a 60 millones, en promedio, por día” (25 de marzo de 2014).
Lo expuesto pone de manifiesto la incidencia que los subsidios a cargo del Estado tienen en los contratos de prestación de los servicios públicos. Su regularización comprende tanto su reducción en virtud del déficit presupuestario que provocan, como la necesidad de implementar adecuados sistemas de control en cuanto a los fines a los que se destinan.
VI. La emergencia pública
En los quince años transcurridos entre 1989 y 2004 tuvieron lugar tres declaraciones de emergencia económica. Ellas fueron dispuestas por las leyes 23.696, 25.344 y 25.561. Resulta llamativo que para los sucesivos gobiernos que asumieron en 1989, 1999, 2002, 2007 y 2011 al iniciar sus gestiones fue necesaria la sanción de similares leyes de emergencia o disponer la prórroga de éstas. A fines de 2015 habremos llevado catorce años ininterrumpidos de emergencia pública.
La emergencia claramente ha sido desvirtuada en su concepción tradicional. Si se la consideraba como una situación que sobreviene imprevistamente y transitoria, evidentemente ello no puede mantenerse por tan prolongado período de tiempo. En el derecho público es un estado caracterizado por la excepcionalidad e implica, como principio, la sustitución de un derecho normal por uno excepcional. Con acierto hace años Hutchinson señalaba que la Argentina se encaminaba a batir su propio récord en materia de excepcionalidad jurídica, que sin duda ha superado las estimaciones más pesimistas que se formularan (26).
Queda un año y medio de vigencia de la emergencia pública. Es imprescindible e impostergable iniciar el proceso para la salida de la emergencia, que ella no se prorrogue más y que se recompongan definitivamente tanto los cambios normativos como los acuerdos que en materia contractual fueron celebrados por el Estado con este fundamento.
VII. Conclusiones
La situación actual de las contrataciones públicas es el resultado de un proceso cuyo análisis es propicio efectuar a partir de la emergencia administrativa que fuera dispuesta hace veinticinco año. Hemos procurado plantear las cuestiones que entendemos son relevantes en esta materia.
Los desafíos son importantes, la temática es compleja y la tarea será ardua. Las posibilidades existen. Sólo es necesaria la decisión de los gobernantes de asumir el compromiso, y de los ciudadanos en exigir comportamientos serios y responsables. Desde el derecho administrativo podemos hacer un importante aporte que decididamente contribuya a superar muchos inconvenientes y dificultades que vivimos en nuestra sociedad, que en definitiva nos permitan vivir en una sociedad en la que todos los integrantes encuentren el ámbito adecuado para desarrollar sus expectativas y proyectos.
(1) Cfr. García de Enterría, Eduardo. “La figura del contrato administrativo”, Madrid, Revista de Administración Pública, nro. 411, Instituto de Estudios Políticos, mayo-agosto de 1963, ps. 110 y ss.
(2) Cfr. Escola, Héctor, Tratado Integral de los contratos administrativos, vol. I, ps. 68/79 y 98/110; Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, vol. III-A, cap. II; Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, ps. 170 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, ps. 21 y ss.
(3) Cfr. Coviello, Pedro, “La teoría del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en 130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación 1863-1993, ps. 98 y ss.
(4) LL 1990-E-311; LLC 1991-25; DJ 1990-2-90; Comadira, Julio R., Elementos de derecho administrativo, Ed. La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, p. 871.
(5) Fallos 316:212.
(6) Sarmiento García, Jorge H., “Sobre los contratos de la Administración, la ideología de la seguridad jurídica. La ‘huida’ de aquéllos y ‘la artesanía jurídica'”, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Tratado general de los contratos públicos, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 47.
(7) Nos remitimos al importante aporte doctrinario de Pedro J. Coviello en su reciente trabajo “Actualidad de la teoría general del contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Tratado…, cit., t. I, cap. cuarto.
(8) Sancionada en septiembre de 1949.
(9) Leyes 26.466 y 26.741.
(10) Banco Macro (30,90%), San Miguel (26,96%), Gas Natural BAN (26,63%), Consultatio (26,62%), Edenor (26,41%), Distribuidora de Gas Cuyana (26,12%), Siderar (25,97%), Telecom Argentina (24,98%), Transportadora de Gas del Sur (23,10%), Grupo Concesionario del Oeste (21,56%), Mirgor (21,54%), Emdersa (20,96%), Grupo Financiero Galicia (20,44%), Imp. y Exp. de La Patagonia (La Anónima) (20,24%), Molinos Río de La Plata (19,99%), Pampa Energía (22,48%), Transener (18,78%), Socotherm Americas (18,59%), Solvay Indupa (16,71%), Banco Patagonia (15,25%), Endesa Costanera (13,40%), Camuzzi Gas Pampeana (12,65%), Petrobrás Energía (11,84%), Minetti (11,31%), Capex (10,73%), Euromayor (6,25%), Aluar (9,30%), Clarín (9,00%), Quickfood (8,97%), Metrovías (8,55%), Metrogas (8,13%), BBVA Banco Francés (7,50%), Banco Hipotecario (4,87%), IRSA (4,47%), Central Puerto (3,95%), Cresud (3,50%), Alto Palermo (1,38%), Transportadora de Gas del Norte (0,73%), Ledesma (0,38%), Tenaris (0,22%), YPF (0,014%), Alpargatas (0,012%).
(11) Marengo, Federico, “El Estado empresario y la participación de la ANSeS en las sociedades anónimas abiertas”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, nro. 426, p. 109.
(12) Carbajales, Juan José y Dates (h.), Luis E., “El Estado Nacional (ANSeS) como accionista minoritario. Una mirada desde el derecho administrativo”, LL 2009-D-851.
(13) Durand, Julio C., “Participación de la ANSeS en el capital de las sociedades anónimas abiertas”, LL 2010-A-696.
(14) Decreto 1023/2001, Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, art. 12.
(15) Ariño Ortiz, Gaspar, “El enigma del contrato administrativo”, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Tratado…, cit., t. I, cap. tercero.
(16) Barra, Rodolfo, Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1989.
(17) Bello Knoll, Susy I., “El fideicomiso público”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013 p. 310.
(18) Bello Knoll, Susy I., El fideicomiso público, cit., cap. 9.
(19) Lisoprawski, Silvio V., “Los fondos fiduciarios públicos. Necesidad de una legislación específica”, LL 2007-C-1092.
(20) Pozo Gowland, Héctor, “Los servicios públicos. La renegociación de sus contratos”, EDA 2004-548.
(21) www.uniren.gov.ar/.
(22) Maljar, Daniel E., Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, p. 295.
(23) Hutchinson, Tomás, “Apuntes acerca de la naturaleza jurídica de la subvención”, en AA.VV., Obligaciones contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 737.
(24) Fernández Faerreres, Germán, La subvención: concepto y régimen jurídico, Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 27.
(25) Cuesta, Rodrigo, La subvención, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 39 y ss.
(26) Señalaba que las situaciones de dificultades económicas estuvieron presentes en los debates de la Convención Constituyente de 1853, y que en el siglo XX se declaró la emergencia económica y administrativa una veintena de veces. (Cfr. Hutchinson, Tomás, “La emergencia y el Estado de derecho”, ps. 27 y ss. y “La actual crisis y su solución desde el derecho”, ps. 339 y ss., Revista de Derecho Público, nros. 2002-1 y 2002-2, “La emergencia económica”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.