Título: La recomposición de los contratos administrativos en la ley de reforma del Estado
Autor: Pozo Gowland, Héctor M.
Publicado en: LA LEY1990-A, 902
Cita: TR LALEY AR/DOC/1596/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Extinción de los contratos vigentes. — III. Régimen para la recomposición de contratos. — IV. Conclusión.
- Introducción
El grave déficit del sector público y la crisis económico financiera del primer semestre de este año, configuraron una situación que hacía impostergable la aplicación de drásticas medidas para las cuales era necesario crear el marco jurídico apropiado. A tal fin fueron dictadas las leyes 23.696 (Adla, Bol. 24/89, p. 2) y 23.697 (Adla, Bol. 26/89, p. 70) denominadas de emergencia administrativa y de emergencia económica. La primera de ellas establece en su capítulo VI el régimen aplicable a las contrataciones vigentes celebradas por la Administración pública nacional centralizada y descentralizada.
La ley 23.696 declara en su art. 1º por el término de un año –prorrogable por el Poder Ejecutivo nacional por una sola vez y por igual término– en estado de emergencia a la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económico financiera de la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada. La declaración de emergencia con tales alcances se debe: a) a las deficiencias técnicas y económicas que presenta en nuestro país el sistema utilizado para la prestación de servicios públicos en forma directa por el Estado; b) a las graves distorsiones y alteraciones que la crisis ocurrida a partir de febrero de este año produjo en los contratos en ejecución celebrados por el sector público; y c) a la situación económico financiera de la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada que arrastra un serio déficit fiscal agravado en los últimos meses entre otros motivos, por el atraso de las tarifas públicas, el sobredimensionamiento de las actividades a cargo del Estado, las deficiencias técnicas y operativas con que las mismas son ejecutadas y las políticas de subsidios aplicadas en diversas formas. A efectos de superar esta situación las leyes de emergencia administrativa y de emergencia económica procuran brindar el marco jurídico que permita llevar a cabo un audaz programa con medidas de largo alcance, consistentes básicamente en la transformación de los organismos y entes estatales para dotarlos de mayor eficiencia, transferir al sector privado numerosas actividades que hasta ahora han sido realizadas de manera monopólica por el Estado, y suprimir –en algunos casos transitoriamente– los numerosos subsidios que reducen significativamente los ingresos fiscales. Estos mecanismos a su vez se complementan con la nueva política de tarifas públicas ya aplicada y la reforma impositiva que se encuentra en elaboración por las autoridades nacionales. Todo este esquema, que significa introducir significativos cambios y transformaciones de distinto orden, requiere el marco normativo adecuado para que el mismo sea correctamente llevado a cabo.
Dentro de las distintas cuestiones sobre las que legislan la ley 23.696 y el decreto 1105/89 (B. O. 24/10/89 –Adla, Bol. 30/89, p. 11–), el capítulo VI se ocupa de dos problemas actuales que requieren soluciones inmediatas. Ellos son:
Determinar la continuación o no de los contratos celebrados por el sector público que actualmente se encuentran en vigencia. La ejecución de dichos contratos frente al esfuerzo económico que los mismos requieren, exige definir las reales posibilidades financieras del sector público para hacer frente al pago de los trabajos que restan realizar.
Recomponer dichos contratos, los cuales se vieron seriamente afectados por las distorsiones producidas por la crisis económico financiera iniciada a partir de febrero de este año y por los incumplimientos en los pagos incurridos por la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada.
Seguidamente nos referiremos al régimen legal que la ley 23.696 establece sobre ambas cuestiones, analizando los alcances del mismo.
2. Extinción de los contratos vigentes
2. 1. Principios generales
Como resultado de diversas causas –principalmente de orden político que no son del caso analizar en esta oportunidad– en nuestro país la prestación de gran parte de los servicios públicos y la realización de importantes actividades económicas se encuentra a cargo del Estado. Basta señalar la posición monopólica o cuasi monopólica en la que el Estado nacional –y también las provincias y municipios– se encuentra en materia de comunicaciones, electricidad, petróleo y gas, caminos, obras sanitarias, ferrocarriles, energía, etc. La realización de dichas actividades ha exigido sin embargo llevar a cabo una serie de obras y servicios que por diversas razones han sido encomendadas al sector privado. Esta situación generó que el sector público tenga actualmente en vigencia numerosos contratos de significativa importancia económica. La grave crisis que atraviesan las finanzas públicas en razón del déficit fiscal motivó la necesidad de declarar en estado de emergencia los contratos del sector público en ejecución y de autorizar la aplicación de una serie de medidas que permitan superar esta situación.
Dentro de este encuadre y de la declaración de emergencia efectuada en el art. 1º de la ley 23.696, se faculta en el art. 48 a los ministros que fueren competentes en razón de la materia a declarar la rescisión por razones de emergencia de todos los contratos de obra y de consultoría celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley –o sea el 23/08/89– por los organismos y entes mencionados en su art. 1º, a menos que las partes convengan continuar el contrato previo acuerdo que deberán celebrar sobre las bases indicadas en el art. 49 de la ley. En razón de la fuerza mayor tenida en cuenta como causal de rescisión de los contratos, se dispone la aplicación del régimen de los arts. 54 de la ley 13.064 (Adla, VII, 404) y 5º de la ley 12.910 (Adla, VII, 40) previsto originalmente para los contratos de obra pública. La posibilidad de rescisión se extiende en forma expresa a los contratos de obra y de consultoría y analógicamente a todos los contratos vigentes celebrados por el sector público descripto en el art. 1º de la ley, con las modalidades que surjan de los regímenes jurídicos de esas contrataciones y teniendo en cuenta el objeto y particularidades de los mismos. La aplicación analógica y no específica de este régimen a otros contratos y su compatibilización con las modalidades específicas de cada régimen, dará lugar seguramente a diferencias de interpretación que en algunos casos podrán impedir alcanzar en tiempo y forma las soluciones que la ley 23.696 pretende lograr a través de las disposiciones de su capítulo VI.
De lo expuesto resulta que el régimen establecido en el capítulo VI de la ley 23.696 permite que, en razón de la situación de emergencia por la que atraviesan las contrataciones vigentes, las mismas puedan ser rescindidas por causa de fuerza mayor –con el alcance previsto a tal efecto en el art. 54 de la ley 13.064 para los contratos de obra pública–, a menos que sea posible la continuación del contrato previo acuerdo que las partes deberán celebrar bajo el principio del sacrificio compartido y en base a las condiciones previstas en el art. 49 de la ley.
Recientemente Vítolo (confr. Vítolo, Alfredo M., “Breves reflexiones a la ley de emergencia administrativa”, Rev. LA LEY, t. 1989-E, p. 878) ha señalado lo desacertada que ha sido la terminologia utilizada por la ley al facultar a los ministros “a declarar la rescisión de todos los contratos… por razones de emergencia”, ya que como sostiene Marienhoff “…la rescisión implicará una sanción por `culpa’ o `falta’ cometida por el co-contratante. Jamás procederá la rescisión unilateral de un contrato dispuesto por la Administración pública, sino ante la existencia de `culpa’ o `falta’ del co-contratante en el cumplimiento de sus obligaciones” (confr. Marienhoff, Miguel S. “Tratado de derecho administrativo”, t. III-A, p. 738, Ed. Abeledo Perrot, ed. 1983). Si razones de emergencia como las invocadas por la ley son las que justifican no continuar ejecutando un contrato, ello se vincula a cuestiones de interés público. Por lo tanto la finalización anticipada de los contratos sólo procederá mediante la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, que es el instituto que específicamente nuestro ordenamiento jurídico contempla para situaciones de este tipo en el art. 18 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752).
Tampoco es correcta la tipificación que la ley efectúa de la situación de emergencia al encuadrarla como causal de “fuerza mayor” según el régimen de los arts. 54 de la ley 13.064 y 5º de la ley 12.910, normas que –previstas originalmente para el contrato de obra pública– se declaran en este caso aplicables también al resto de los contratos cuya finalización permite el art. 48 de la ley 23.696. La fuerza mayor constituye un acontecimiento ajeno a la parte que la invoca, que implica un obstáculo que impide el cumplimiento de sus obligaciones. Para que en un contrato administrativo el acontecimiento sea configurativo de la fuerza mayor el mismo debe se “exterior” –o sea ajeno a la voluntad de las partes–, “imprevisible” –es decir que no haya podido razonablemente ser considerado por el co-contratante en el momento de celebrar el contrato– y debe “alterar de una manera definitiva el equilibrio del contrato” aún cuando no será necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible su ejecución (confr. Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. III-A, ps. 775 y sigts.; Jéze, Gastón, “Principios generales del derecho administrativo”, vol. IV, 1ª parte, ps. 291 y sigts., Ed. Depalma, 1950; Berçaitz, Miguel A., “Teoría general de los contratos administrativos”, cap. XXIII, Ed. Depalma, 1980; Escala, Héctor, “Tratado integral de los contratos administrativos”, vol. I, ps. 430 y sigts., Ed. Depalma, 1977). Tales condiciones evidentemente no se dan en la situación de emergencia que la ley declara como fundamento para dar por terminados anticipadamente los contratos administrativos. El origen de la situación de emergencia declarada por la ley se encuentra en la crisis por la que atraviesan las finanzas públicas que impide a la Administración pública centralizada y descentralizada afrontar en forma inmediata el pago de la deuda vencida de sus contratos, de las compensaciones que corresponden por los mayores costos ocurridos durante la reciente crisis y el precio de las prestaciones que restan por ejecutar hasta la finalización de los mismos. Esta situación no puede considerarse como ajena a la Administración ni generada por hechos externos a su competencia. Tampoco ha sido imprevisible, ya que en numerosos casos debieron razonablemente preverse las dificultades financieras que la Administración tendría para hacer frente al pago de los trabajos contratados. Por último, la alteración ocurrida no ha sido definitiva ya que superada la grave crisis económico financiera que se extendió durante el lapso de cinco o seis meses, las variables económicas volvieron a tener un comportamiento similar al vigente con anterioridad al mes de marzo de este año. Esto hace que en la gran mayoría de los contratos vigentes las fórmulas de reajuste hayan recuperado su representatividad y que las distorsiones que eventualmente pudieran subsistir se deban a situaciones de carácter ordinario y no excepcionales como las ocurridas recientemente.
La ley 23.696 en su art. 48 hace una aplicación extensiva del régimen previsto en el art. 54 de la ley 13.064 para los contratos de obra pública. Dicha norma establece las indemnizaciones y efectos de la rescisión del contrato dispuesta por el contratista en virtud de distintas causas que se mencionan en el art. 53 de la ley 13.064. Entre dichas causales la única que presentaría cierta similitud con la situación de emergencia que declara la ley 23.696 es la prevista en el inc. d) que se refiere al “caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato”. Sin embargo a poco que se analice la situación actual de los contratos vigentes, en los cuales la única imposibilidad radica en la incapacidad de las finanzas públicas para afrontar el pago de la deuda pendiente y de los trabajos que restan por realizar, se advierte que el art. 53, inc. d) se refiere a una hipótesis distinta de la que presentan las actuales circunstancias. Es indudable que si la imposibilidad se encuentra en la Administración, no es lícito que invoque la causal de fuerza mayor para desobligarse de sus compromisos contractuales, y lograr de esta manera atener que reconocer indemnizaciones menores de las que tendría que abonar de aplicarse el instituto pertinente como es la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Tampoco sería posible que se invocase la fuerza mayor mencionada en el art. 39, 2º párr., inc. a) de la ley 13.064 que considera fuerza mayor a aquellos acontecimientos que tengan causa directa en actos de la Administración pública no previstos en los pliegos de licitación, ya que tal disposición legal se refiere a la fuerza mayor que altera las condiciones del contrato pero no que imposibilitan el cumplimiento del mismo, como se invoca en la ley 23.696.
De lo expuesto resulta que la aplicación que la ley 23.696 hace del régimen del art. 54 de la ley 13.064 sea improcedente, ya que el mismo está referido a otros supuestos como es el caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibiliten el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Evidentemente en la situación por la que atraviesan las contradicciones administrativas no puede hablarse de imposibilidad de cumplimiento, salvo por parte de la Administración, y en tal caso no es correcto, conforme a las razones expuestas, hablar de fuerza mayor sino de razones de interés público que permiten la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Lo expuesto permite concluir que es desacertada la tipificación que la ley efectúa al permitir la rescisión de los contratos por razón de fuerza mayor cuando las partes no acuerden la continuación de los mismos sobre las bases que la propia ley establece. Lo correcto hubiese sido que en caso de no llegarse a un acuerdo sobre las condiciones en que la Administración puede continuar ejecutando el contrato, se procediese a la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, procediendo en tal caso a reconocer las indemnizaciones que establece el art. 18 de la ley 19.549, con los alcances que han establecido la jurisprudencia y la doctrina. En tal sentido existe consenso en cuanto al resarcimiento íntegro de todos los daños emergentes de la revocación, no así respecto de la procedencia del lucro cesante (confr. Bianchi, Alberto, “Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del Estado”, E.D., t. 111, p. 550; Marienhoff, Miguel S., “El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocación del acto o contratos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia”, E.D., t. 114, p. 949). No es posible que a efectos del saneamiento de las finanzas públicas se pretenda por vía legislativa recurrir a formas jurídicas que no corresponden a la realidad de los hechos, con el pretexto de lograr reducir el monto de las indemnizaciones que pudieran corresponder a las partes cuyos derechos se verán afectados con la aplicación de esta ley. Por otra parte, no es posible que legislativamente se faculte a la Administración a rescindir contratos por fuerza mayor para el supuesto en que el contratista no acepte las condiciones que la propia Administración quiera imponerle, más aún cuando tales condiciones suponen colocar a cargo del contratista una parte importante de los perjuicios que resultarán de la terminación anticipada del contrato. Estas consideraciones entendemos deberían ser tenidas en cuenta en aquellos casos en que por decisión unilateral de la Administración o por desacuerdo entre las partes se proceda a la rescisión de un contrato y ello dé lugar a un conflicto judicial a efectos de la determinación de los daños y perjuicios que corresponderá reconocer con motivo de tal decisión.
II.2. Alcance de la indemnización
Como señalamos precedentemente, al declararse aplicables los arts. 54 de la ley 13.064 y 5º de la ley 12.910 se recurre al régimen legal tradicionalmente previsto para los supuestos de rescisión de contratos de obra pública por decisión del contratista, con las modificaciones y aclaraciones que específicamente se indican tanto en la ley 23.696 como en su decreto reglamentario 1105/89. Ello significa que la declaración de rescisión de un contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 48 generará las siguiente consecuencias:
a) Respecto de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para la obra, el art. 54 de la ley 13.064 establece que deben liquidarse a favor del contratista los importes correspondientes a dichos elementos cuando fuesen necesarios para la obra y el contratista no quiera retenerlos. Sin embargo, el decreto 1105/89 dispone en el art. 48 inc. c) que no se considerarán como necesarios para la obra los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres del contratista, a menos que por resolución fundada del ministro o secretario de la presidencia fuese dispuesto lo contrario. En tal caso si dentro de los 90 días desde la fecha de rescisión del contrato, las partes no arribaren a un acuerdo respecto del valor de dichos bienes, el comitente podrá liquidar de oficio los importes que estime corresponder al contratista por tales conceptos, sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, quedando sujeta a decisión judicial o arbitral la cuestión por el remanente pretendido.
Lo dispuesto en el art. 48 inc. c) resulta evidentemente ilegítimo por cuanto por vía reglamentaria no se pueden limitar las indemnizaciones que por este concepto corresponden al contratista de acuerdo a lo establecido en el art. 54 de la ley 13.064, al cual remite el art. 48 de la ley 23.696. Dicha norma establece claramente que el valor de dichos elementos debe reconocerse cuando sean necesarios para la obra y el contratista no quiera retenerlos. Por ello no puede determinarse por vía reglamentaria y con carácter general que esos elementos no son necesarios para la obra a efectos de reducir las indemnizaciones correspondientes. Los enseres son necesarios para la obra de acuerdo a la naturaleza de esta última y no por la declaración apriorística y con carácter general que efectúe la ley. Ello hace que el art. 48, inc. c) del decreto 1105/89 sea inconstitucional ya que pretende alterar por vía reglamentaria los principios, garantías y derechos reconocidos por ley a favor del contratista cuyo contrato es rescindido en virtud de lo dispuesto en la ley 23.696.
b) En cuanto a los materiales acopiados y a los contratos en viaje o en celebración, el art. 54, inc. b) de la ley 13.064 dispone que el valor de los mismos deberá ser reconocido a favor del contratista, para lo cual deberá tenerse en cuenta los valores de dichos materiales y de los contratos respectivos.
c) Los contratos celebrados con subcontratistas y proveedores para la ejecución de las obras deberán ser transferidos a favor del comitente sin pérdida para el contratista. Ello requerirá que este último sea liberado respecto de las reclamaciones que por esta circunstancia pudieran formularle los subcontratistas y proveedores.
d) Respecto de los trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el plazo de garantía.
e) Las fianzas, garantías y/o fondos de reparo serán devueltos al contratista, si correspondiera, luego de operado el vencimiento del plazo de garantía y de efectuada la recepción definitiva prevista en el contrato.
f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización, beneficio, lucro cesante o utilidades que hubiera dejado de percibir con motivo de la rescisión.
g) En los casos en que el comitente hubiere entregado materiales o elementos al contratista, éstos deberán ser devueltos al comitente dentro del plazo que éste fije.
h) Liquidación y pago de los créditos del contratista anteriores a la rescisión del contrato, tales como facturas o certificados impagos, actualizaciones por mora o intereses impagos, los cuales deberán ser acreditados fehacientemente, debiendo el contratista presentar un detalle pormenorizado de los mismos, efectuando las liquidaciones del caso.
La ley 23.696 no contiene ninguna disposición en cuanto al reconocimiento a favor del contratista de las distorsiones ocurridas por las prestaciones ejecutadas con posterioridad a marzo de 1989, en el supuesto que el contrato respectivo sea rescindido por aplicación del art. 48 de la ley. En tal caso corresponderá la aplicación de las normas previstas para cada tipo de contrato en particular, tal como ocurre con los decretos 2875/75 (Adla, XXXV-D, 3643) y 2348/76 (Adla, XXXVI-D, 2936) para el caso de los contratos de obra pública. El hecho que el art. 54 de la ley 13.064 no contemple el reconocimiento de estas compensaciones, en modo alguno implica que no sean aplicables las normas previstas para el reconocimiento de las indemnizaciones por la irrepresentatividad de los sistemas de reajuste de precios.
i) No aplicación de penalidades de acuerdo a lo dispuesto en la ley 12.910, art. 5º.
La ley 13.064 establece en el art. 54 que en el supuesto de rescisión por caso fortuito o fuerza mayor no corresponde el reconocimiento de gastos improductivos a favor del contratista que probare haber tenido por tales circunstancias. Tal limitación así como la no aplicación de multas deberá referirse a las que correspondiese aplicar con posterioridad a marzo de 1989, ya que no se justificaría la condonación de multas por incumplimientos anteriores a febrero de 1989, ni el no reconocimiento de gastos improductivos incurridos por disminuciones en el ritmo de ejecuciones de trabajos por causas no imputables a la contratista ocurridos con anterioridad a aquella fecha.
El alcance de las indemnizaciones que la ley 23.696 establece para el caso de rescisión de contratos por aplicación de su art. 48, indica que el contratista deberá absorber ciertos daños y perjuicios que no deberían estar a su cargo en el supuesto que se efectuase la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tal como indicáramos precedentemente, en cuyo caso la indemnización sería más amplia. Debe tenerse en cuenta en este sentido que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 48 de la ley 23.696 y en la parte pertinente del decreto 1105/89, al contratista no le será reconocido el valor de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres destinados a las obras que deberán permanecer en su propiedad aún en contra de su voluntad, como así tampoco los gastos improductivos directos e indirectos que hubiese erogado en razón de los incumplimientos incurridos por la comitente, ni los beneficios que debía percibir de no ocurrir la rescisión.
II.3. Procedimiento
El procedimiento para la rescisión del contrato es el siguiente:
– Declaración de la rescisión del contrato por el ministro o secretario de la presidencia.
– Notificación de la rescisión al contratista indicándole la fecha y lugar en que deberá proceder a entregar las obras y/o trabajos.
– Efectuar mediante acta a celebrar en la fecha indicada, el inventario de los bienes y elementos existentes en la obra, dejándose constancia del estado de la misma, luego de la cual el comitente la recibirá provisoriamente en el acta respectiva. En caso de incomparencia del contratista, el comitente podrá tomar la obra directamente, practicar las medidas que estime pertinentes y labrar el acta de recepción, en la que se dejará constancia de los recaudos mencionados. Dicha acta se tendrá por aceptada y reconocida por el contratista que no hubiera comparecido. Cabe destacar que en el acta debe permitirse dejar constancia de todas las manifestaciones que formulen las partes ya que en tal situación resultarán aplicables, ya sea en forma específica o bien supletoria, las normas de la ley de procedimientos administrativos y de su decreto reglamentario (Adla, XXXIX-C, 2346), entre las cuales se encuentra el derecho de los administrados al debido proceso adjetivo, que comprende el derecho de ser oído, de ofrecer y producir pruebas y de obtener eventualmente una decisión fundada respecto de sus planteos y requerimientos. Ante la eventualidad que se impida o limite el derecho a efectuar manifestaciones o a formular reservas o se impusieren restricciones a los términos de las mismas, es conveniente prever la comparecencia de un escribano público quien mediante un acta de constatación permitirá superar las deficiencias que con tal motivo pudieran plantearse.
III. Régimen para la recomposición de contratos
III.1. Antecedentes:
En atención a la situación de emergencia declarada respecto de los contratos celebrados por el sector público, en razón de las dificultades financieras por las que atraviesa el Estado nacional y las graves distorsiones de los sistemas de ajuste contractuales ocurridas con motivo de la reciente crisis económico-financiera, la ley 23.696 dispuso que los contratos vigentes no serán rescindidos en la medida que las partes acuerden las adecuaciones técnicas y financieras en base al principio del sacrificio compartido y a las pautas que a tal efecto establece el art. 49 de la ley. Las circunstancias económico financieras vividas a partir del 6 de febrero de 1989, generaron una situación que afectó no sólo a las finanzas públicas sino también a todos los contratos vigentes celebrados por la Administración Pública. Ello ha exigido la aplicación de soluciones extraordinarias, las cuales sin embargo deberán respetar por imperativo constitucional los principios de legalidad e igualdad. De estas cuestiones se ocupa el capítulo VII de la ley 23.696 que lleva como subtítulo el de “Recomposición del contrato”.
La ley dispone que los contratos en vigencia no podrán ser rescindidos en aquellos casos en que sea posible su continuación previo acuerdo entre comitente y contratista que se inspire en el principio del sacrificio compartido por ambas partes contratantes. De esta manera se incorpora dentro del régimen legal de las contrataciones del sector público un concepto novedoso –para una situación excepcional– como es el del sacrificio compartido.
Dentro del régimen jurídico de los contratos administrativos uno de sus principios fundamentales, admitidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, es el del mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato y el de la intangibilidad de la remuneración del contratista. El fundamento de ambos principios radica básicamente en que el interés público que se persigue a través de estos contratos exige la continuación de los mismos hasta su finalización, restringiendo las posibilidades de incumplimiento que el contratista pueda invocar ante las eventuales dificultades que pudieran planteársele durante la ejecución del mismo. Como contrapartida el contratista tiene derecho al mantenimiento del precio acordado al momento de la celebración del contrato. Los fines de interés público tenidos en cuenta en los contratos administrativos que justifican bajo cualquier circunstancia su continuación, así como los principios constitucionales que garantizan el derecho de propiedad y la igualdad en la distribución de las cargas públicas, hacen que en principio el contratista no deba afrontar unilateralmente las condiciones más gravosas que pudieran plantearse durante la ejecución del contrato. A estas razones de orden constitucional, cabe agregar otra de carácter filosófico conforme a la cual el fundamento de tales principios emanan de la aplicación de la justicia conmutativa para unos y de la justicia distributiva para otros (conf. Cassagne, Juan C., “El equilibrio económico financiero del contrato administrativo” en Revista de Derecho Administrativo, núm. 1, p. 32, 1989; Barra, Rodolfo, “Contrato de obra pública”, t. 3, p. 1146, Ed. Abaco, 1988).
A pesar de lo expuesto, en esta oportunidad en razón de las circunstancias excepcionales que vive la economía nacional y de la situación extremadamente deficitaria que atraviesan las finanzas públicas, se dispuso aplicar a todos los contratos del sector público un régimen diferente sobre la base del principio del sacrificio compartido. El art. 49 de la ley 23.696 exige, como requisito para la continuación de los contratos, que los contratistas del Estado nacional absorban parte de las consecuencias originadas por las distorsiones de la reciente situación económica y que se efectúen las adecuaciones técnicas y económicas necesarias frente a las verdaderas posibilidades de la Administración. En consecuencia la continuación de los contratos vigentes del sector público requiere el conocimiento de dos tipos de cuestiones sobre las que se ocupa la ley 23.696 en su art. 49 y el decreto 1105/89 en su parte pertinente. Ellas son las condiciones que las partes contratantes deberán convenir para continuar el contrato, de las cuales dependerá el resultado económico que la ejecución del mismo tendrá para el contratista, y el procedimiento que las partes deberán seguir para la celebración del acuerdo pertinente.
III.2. Alcances de los acuerdos a celebrar
Los acuerdos a celebrar a efectos de la continuación de los contratos –que deberán ser aprobados por el ministro competente en razón de la materia– deberán contemplar las condiciones mínimas que establece el art. 49:
a) Adecuación del plan de trabajos a las condiciones de disponibilidad de fondos del comitente, sin afectar sustancialmente la ocupación del personal de obreros y empleados afectado directamente a la obra, existente a la fecha de la ley 23.696. Coherente con los motivos que dieran lugar a la declaración de emergencia de los contratos en ejecución del sector público, como requisito para su continuación se exige la adecuación del plan de trabajos a las posibilidades financieras de los organismos o entes contratantes, sin que se afecte sustancialmente el personal afectado en obra al 23/08/89. Si el Estado nacional se ha visto en serias dificultades para el pago del precio de los contratos celebrados –dando lugar a la importante deuda que la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada mantiene con sus contratistas– es condición indispensable para el saneamiento de las finanzas públicas que reprograme sus erogaciones conforme a sus reales posibilidades de cumplimiento. La reformulación de los programas de trabajo lógicamente deberán tener en cuenta los aspectos técnicos de las prestaciones a cumplir, las exigencias de inversión, las condiciones climáticas del lugar, los compromisos ya asumidos con proveedores y subcontratistas y todos los demás elementos que en cada caso en particular posibilitaran razonablemente efectuar los contratos íntegramente respetando el equilibrio de las prestaciones que las partes acordaron al celebrar el contrato.
b) Aplicación sobre los certificados de variación de costos, incluyendo los relativos a costos financieros por el período de pago, de factores de corrección que contemplen la compensación por la distorsión de los sistemas de ajustes de costos contractuales y que, a los efectos de preservar el principio del sacrificio compartido, incluyan en sí mismos o por separado un índice de reducción aplicable sobre las diferencias resultantes. La aplicación de este sistema será a partir de la certificación o liquidaciones correspondientes a obra ejecutada en marzo de 1989 y hasta la vigencia del acuerdo que aquí se prevé, el que podrá incluir la aplicación para el futuro de un nuevo sistema de reajuste de costos en reemplazo del vigente a la fecha de la presente. Los factores de corrección y, en su caso, sus índices de reducción serán fijados con carácter general por resolución del Ministerio de Obras y Servicios Públicos en la que también se establecerán los plazos y condiciones de pago de las diferencias resultantes, todo lo cual requerirá la expresa aceptación de la contratista formalizada en el convenio a que hace referencia el presente artículo.
Para la aplicación de este inciso se requerirá que los contratistas acrediten una distorsión significativa por la aplicación de los sistemas de ajustes o reconocimientos de variaciones de costos previstos en el contrato.
El proceso económico vivido a partir del 6 de febrero de 1989 afectó seriamente a todos los sectores de la economía. En el caso de los contratos del sector público, y principalmente los de obra y de consultoría, los inconvenientes consistieron básicamente en: dificultades financieras por los incumplimientos en los pagos incurridos por los comitentes; irrepresentatividad de las fórmulas de reajuste de precios y de los índices del Indec utilizados comúnmente para el cálculo de las variaciones de costos; los cambios ocurridos en las condiciones de comercialización basados principalmente en la sustitución de los plazos de pago previstos contractualmente por pagos al contado o anticipados, la exigencia del pago de sobreprecios y el desabastecimiento de materias primas y productos terminados, con la consiguiente necesidad de reemplazarlos con sustitutos de diferentes precios y condiciones técnicas; el aumento vertiginoso de las tasas de interés reales de mercado a niveles desconocidos que alcanzaron al 500% mensual, con grandes oscilaciones de acuerdo al tipo de operaciones y a las condiciones de los tomadores de créditos; la irrepresentatividad de las tasas de interés de pizarra frente a las realmente exigidas; la existencia de costos de mano de obra adicionales y no previstos así como la necesidad de efectuar pagos anticipados, etc.. Esta situación generó serios inconvenientes que dificultaron o bien impidieron continuar con la ejecución de los contratos por las graves distorsiones producidas por las fórmulas de reajuste, y la incapacidad de estas últimas para reflejar los cambios ocurridos en las variables económicas. El particular comportamiento de los costos durante este período generó en unos casos una verdadera imposibilidad para el cumplimiento de las prestaciones y en otros una auténtica fuente de quebrantos para las contratistas. Téngase en cuenta que las metodologías de ajuste de precios tienen por finalidad lograr su mantenimiento durante la ejecución del contrato frente a las alteraciones que pudiera sufrir durante dicho período en razón de las fluctuaciones económicas –básicamente originadas en la existencia del proceso inflacionario–. Su representatividad está determinada por su capacidad para medir en forma aproximada el alcance de las alteraciones ocurridas. En este sentido, y a título de ejemplo, la representatividad de una fórmula de ajuste asincrónica –que utiliza los índices del mes anterior al de la celebración del contrato y los del mes también anterior al de certificación de los trabajos– es muy distinta en condiciones de estabilidad de precios, que en situaciones de inflación creciente o decreciente –con aumentos de hasta el 20 % mensual– y de hiperinflación –con incrementos de hasta 5 % diario como ocurriera en nuestro país durante los meses de junio y julio de 1989–.
Frente a la situación expuesta –cuyas características principales fueron sintéticamente enunciadas– el ordenamiento jurídico requiere la recomposición con carácter general de los contratos vigentes del sector público. El cambio en las condiciones conforme a las cuales fueron elaborados los sistemas de ajuste, exige aplicar las modificaciones de estos últimos que permitan reflejar adecuadamente el comportamiento de las variables del mercado.
La resolución MOSP 32/89 dictada el 23/06/89 por el Ministro Echarte había declarado en situación de emergencia a partir del 01/04/89 hasta el 30/06/89 a los contratos de obra pública, de locación de obra y de consultoría y permitía a las autoridades superiores de las comitentes a autorizar el retiro de ofertas, dejar sin efecto las adjudicaciones y suspender a pedido de los contratistas la adjudicación de los contratos por un plazo prudencial, todo ello sin la aplicación de penalidades. Asimismo declaraba como provisorios y sujetos a revisión los certificados básicos y de reajuste emitidos durante el citado período, y mencionaba los acuerdos de renegociación o reestructuración de los contratos que debían celebrarse sobre la base del reparto equitativo de las cargas o quebrantos, disponiendo de lo contrario la rescisión ante la falta de acuerdo. Respecto de dicho régimen los oferentes, adjudicatarios o contratistas debían formular su acogimiento dentro del plazo de 15 días hábiles de su publicación. Sin embargo esta última no ocurrió por cuanto el Tribunal de Cuentas de la Nación formuló observación legal con fecha 26/07/89, por considerar que la resolución 32/89 era violatoria de disposiciones de jerarquía normativa superior como la establecida en el art. 20 de la ley 13.064 para los contratos de obra pública y lo dispuesto en la ley 22.460 para los contratos de consultoría. Consideró además que el órgano emisor de la resolución carecía de competencia para su dictado, y que el régimen legal vigente ofrecía a través de los arts. 34 de la ley 13.064, 14 del decreto 3772/74 (Adla, XXIV-B. 1444) y su similar decreto 2347/76 (Adla, XXXVI-D, 2934), como así también los decretos 2875/75 y 2348/76 el marco jurídico que adecuadamente permite superar la situación de emergencia ocurrida. Por último, se indicó que el Congreso de la Nación se encontraba efectuando el tratamiento de las medidas legislativas que permitiesen superar la emergencia que atravesaba la economía del país. En consecuencia se dispuso la suspensión de la resolución 32/89 conforme lo previsto en el art. 87 de la ley de contabilidad.
Las medidas de carácter legislativo mencionadas en la resolución 32/89 son las contenidas en la ley 23.696, la cual dispone la aplicación de factores de corrección que contemplen las distorsiones de los sistemas de ajuste, respecto de los certificados por las prestaciones cumplidas en marzo de 1989 y hasta la celebración del acuerdo que establece el art. 49 de la ley.
La representatividad de las fórmulas de ajuste está determinada por la capacidad de los parámetros utilizados para reflejar las variaciones de costos que efectivamente existieron. Evidentemente si los costos tuvieron en un período determinado un comportamiento distinto al que normalmente tiene, difícilmente los parámetros utilizados en las fórmulas de ajuste podrán reflejar adecuadamente las variaciones de costos efectivamente ocurridas. A efectos de superar dicha situación, deben corregirse las fórmulas de manera de permitir que reflejan en forma razonable el real comportamiento de los costos. De esta manera, y a título de ejemplo en un contrato en el que al momento de su celebración el pago de los insumos se efectuaba a 30 días, si posteriormente durante la ejecución del mismo dichos pagos deben hacerse al contado o en forma anticipada, tal situación generará un costo financiero adicional por los 30 días que el contratista no tendrá para pagar sus insumos. Esta situación requerirá que, a efectos de mantener la representatividad de la fórmula de ajuste y consecuentemente la intangibilidad de la remuneración del contratista, se aplique un factor de corrección en la fórmula que permita tener en cuenta esta modalidad.
Los factores de corrección en consecuencia tienen por finalidad permitir que las fórmulas de reajuste de precios puedan absorber la totalidad de elementos que determinan las variaciones de costos ocurridas, que no sólo están constituidas por los aumentos de precios sino también por los cambios en las condiciones de comercialización. Cabe recordar, como acertadamente señala Barra que “en definitiva el contrato administrativo, siempre tomando como modelo la legislación relativa al contrato de obra pública, se caracteriza por una ubicación del álea propia de la ejecución del contrato, en cabeza de la Administración comitente”, tal como expresamente lo indica el art. 39 de la ley 13.064 (conf. Barra “Contrato de obra pública”, t. 3, p. 1145, Ed. Abaco). Ello significa que el cambio en las variables económicas y del mercado que haya generado la irrepresentatividad de las fórmulas de reajuste no es un riesgo que haya asumido el contratista –y por el que consecuentemente no efectuó previsión alguna en su precio–, sino que se encuentra a cargo de la Administración.
Lo expuesto indica que para determinar los factores de corrección que permitan superar las distorsiones ocurridas con motivo de la reciente crisis económica, deberán tenerse en cuenta la totalidad de los hechos ocurridos que razonablemente no fueron contemplados en las fórmulas de ajuste. A tal fin deberá analizarse si los índices utilizados se adecuaron a las circunstancias del tiempo y del lugar en que fueron aplicados, como así también las causas del comportamiento irregular de cada uno de los parámetros que usualmente integran una fórmula polinómica. Así respecto de la mano de obra deberán considerarse los mayores costos resultantes de la aplicación de incrementos quincenales de los jornales, el pago de asignaciones no remunerativas otorgadas, los anticipos no reflejados en los indicadores, el menor rendimiento de la mano de obra como consecuencia del desabestecimiento de insumos, etc. Respecto del costo financiero la falta de contemporaneidad entre la tasa de interés aplicada y la vigente en el período de pago, la irrepresentatividad de los índices previstos contractualmente frente al real costo de financiamiento, el reconocimiento del costo financiero por el real plazo de exposición de los certificados de obra, etc. En cuanto a los materiales y equipos la falta de contemporaneidad del indicador respecto de la fecha de certificación de los trabajos, la reducción de los plazos promedio de pago de proveedores, los defectos en los relevamientos como consecuencia de la ruptura en la cadena de precios, el desabastecimiento, etc. De esta manear, la corrección de los indicadores previstos contractualmente tomando las alteraciones que específicamente los afectaron en cada caso, constituye el único mecanismo que permitirá superar las distorsiones efectivamente ocurridas, y que el sistema de ajuste contractual no pudo reflejar.
La importancia de que los factores de corrección permitan superar las distorsiones en los certificados de variaciones de costos correspondientes a obra ejecutada a partir de marzo de este año, radica en que la ley 23.696 incorpora el concepto del sacrificio compartido que exige aplicar un índice de reducción sobre las diferencias resultantes que corresponda reconocer. Ello significa que el contratista tiene la obligación de absorber parte de las distorsiones producidas por la crisis económico financiera. Allí radica la necesidad de que los factores de corrección sean representativos, ya que de lo contrario la carga impuesta a los contratistas no derivará tan sólo por aplicación de los índices de reducción, sino por el mantenimiento al menos parcial de las distorsiones que hayan existido.
El propósito perseguido por la ley de colocar a cargo de los contratistas parte de las distorsiones ocurridas, podría haberse logrado mediante la aplicación de la teoría de la imprevisión sin necesidad de crear esta nueva figura del “sacrificio compartido”, cuyo riesgo está no tanto en su aplicación, sino en la posibilidad que se la vuelva a invocar ante situaciones que pudieran plantearse en el futuro. La teoría de la imprevisión en los contratos administrativos constituye el medio que la ciencia jurídica proporciona precisamente para que ante circunstancias extraordinarias e imprevisibles –posteriores a la celebración de un contrato administrativo– pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico financiera de un contrato, deteriorando dicha ecuación en perjuicio del co-contratante, éste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa situación crítica y poder, así, cumplir o seguir cumpliendo el contrato.
El origen del acontecimiento causante del desequilibrio económico financiero que la ley 23.696 intenta superar, puede discutirse si es imputable o no al Estado. En el primer caso daría lugar a la aplicación del “hecho del príncipe” –con el consiguiente derecho a la indemnización plena–, o bien ubicarse de lo contrario en el campo de la “teoría de la imprevisión” que la ley 23.696 podría haber invocado con carácter general como fundamento para la recomposición de los contratos y reducir de esta manera el monto de los daños y perjuicios a reconocer. Marienhoff señala que “para fijar la indemnización por aplicación de la teoría de la imprevisión sólo se tienen en cuenta las `pérdidas’ sufridas por el co-contratante. Sobre esa base se fija la indemnización. Las `ganancias’ dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos; ello es así porque en estos supuestos la indemnización sólo tiene carácter de `ayuda’ para que el co-contratante supere el momento crítico en que se encuentra, y pueda entonces seguir cumpliendo el contrato. En estos la indemnización, no siendo `integral’, no tiene el alcance de `reparación’: implica, como dije, una mera `ayuda’ …” agregando más adelante que “El `estado de imprevisión’, que hace aplicable la `teoría de la imprevisión’, es meramente `transitorio’ (tal como ocurriera en la reciente crisis). De ahí que la teoría de referencia, con sus correspondientes efectos, deje de aplicarse tan pronto como el estado de imprevisión concluya o deba dársele por concluido (conf. Marienhoff, Miguel S., op. cit., vol. III-A, ptos. 795.b y 802).
Los fundamentos jurídicos positivos de la teoría de la imprevisión, que en nuestro régimen legal tienen rango constitucional en los arts. 14, 16 y 17 –derechos de propiedad e igualdad–, y los alcances de la indemnización que en virtud de la misma corresponde reconocer, ofrecían el marco jurídico adecuado para que aplicando con carácter general este instituto, la ley 23.696 hubiese dispuesto los reconocimientos que corresponde efectuar a favor de los contratistas del Estado con motivo de las distorsiones ocurridas en el ajuste de las prestaciones ejecutadas con posterioridad a marzo de 1989. El restablecimiento de las condiciones del mercado permite otorgar carácter transitorio a la reciente crisis, lo cual constituye un antecedente fundamental para la procedencia de la teoría de la imprevisión.
En cuanto a la naturaleza de los perjuicios derivados de la aplicación del principio del sacrificio compartido, entendemos que los mismos constituyen una carga impuesta por ley. La misma será constitucional en la medida de su razonabilidad frente a los perjuicios que en definitiva el contratista deba absorber en virtud del sacrificio compartido. Este último deberá ser aplicado además conforme al principio de igualdad ante la ley que la Constitución Nacional en su art. 16. Desde sus primeros fallos la Corte Suprema ha considerado que tal principio “…según la ciencia y espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde surge que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias de ellos y que cualquier otra inteligencia o aceptación de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social” (Fallos, t. 16, p. 118; conf. Rius, Oscar: “La igualdad ante la ley” ps. 9 y sigtes., Ed. Lerner, 1987). Ello exigirá consecuentemente la aplicación de factores de corrección y de índices de reducción uniformes, tal como lo establece la ley.
Al determinarse el índice de reducción a aplicar debería considerarse que el contratista además de tener que hacerse cargo de una parte de las distorsiones ocurridas, no recibirá compensaciones por los gastos improductivos generados en dicho período. Esta circunstancia debería tenerse en cuenta en la renegociación global que por aplicación del art. 49 deberá efectuarse para la continuación de cada contrato. Quien haya cumplido en mayor grado con sus prestaciones a pesar de las distorsiones ocurridas, si bien tendrá que absorber menores gastos improductivos deberá sin embargo hacerse cargo de una mayor proporción de las distorsiones ocurridas por haber tenido una certificación más importante. A mayor certificación, menos gastos improductivos, pero más sacrificio compartido. A la inversa a menos certificación, más gastos improductivos y menos sacrificio compartido. Estos parámetros permitirán determinar en cada caso el resultado económico que para el contratista tendrá la conducta seguida durante la crisis, a la luz del régimen establecido en la ley 23.696 que se aplicará durante el período.
La constitucionalidad del régimen compensatorio del art. 49 de la ley 23.696 y especialmente del índice de reducción, estará determinada por el resultado que su aplicación arroje en cada contrato, cuantificando la totalidad de los perjuicios que el contratista deberá afrontar frente al valor de los trabajos realizados a partir de marzo de 1989, aplicando el ajuste con los factores de corrección y en la medida que estos sean auténticamente representativos.
La ley establece que los factores de corrección bajo el principio del sacrificio compartido deberán ser aplicadas a la certificación o liquidaciones correspondientes a obra ejecutada en marzo de 1989 y hasta la vigencia del acuerdo respectivo, el que podrá incluir la aplicación para el futuro de un nuevo sistema de reajuste de costos en reemplazo del vigente a la fecha de sanción de la ley 23.696. Los factores de corrección y el índice de reducción tienen por finalidad superar las distorsiones ocurridas a partir de marzo de 1989. Por lo tanto es irrazonable que dichos correctores continúen aplicándose respecto de prestaciones cumplidas durante meses en los cuales las distorsiones de los sistemas de ajuste dejaron de ocurrir. Debe tenerse presente que con posterioridad al mes de agosto comenzó el proceso de estabilización de la economía, y consecuentemente los sistemas de ajuste contractuales recobraron su representatividad. En consecuencia la aplicación de factores de corrección a la certificación posterior a agosto de 1989 y hasta la fecha del acuerdo, dará lugar a nuevas distorsiones durante dichos meses ya que fueron superadas las circunstancias tenidas en cuenta para la aplicación de los factores de corrección. Por otra parte, no es lícito que el índice de reducción también se aplique sobre los certificados emitidos por trabajos ejecutados durante períodos en los que la crisis fue superada. Sobre este tema debe tenerse presente lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición, en el sentido que “debe tenerse fundamentalmente en cuenta la finalidad que se persiguió con el establecimiento de los coeficientes correctores. En efecto, ellos se crearon en virtud de la aparición de factores imprevistos al momento de las ofertas y que generaron mayores gastos a los contratistas, tornando inequitativas las fórmulas de cálculo de los mayores costos pactadas, por lo que, en la medida en que tales causas desaparecieron, los índices utilizados para paliar las distorsiones producidas debieron seguir igualmente o sea dejándose de lado, pero nunca aplicarse con signo negativo”, pues ello determina una reducción de la fórmula originalmente convenida, agregando que “la remuneración a que la empresa tiene derecho no sólo se compone de los precios estipulados al inicio de la relación más los mayores costos de la ley 12.910, sino también en las diferencias correspondientes a la aplicación de los correctores establecidos para subsanar los desfasajes producidos por la aparición de circunstancias no contempladas en la oferta” (conf. C.S., “Robles, S. A. Vicente c. Dirección Nac. de Vialidad” 30/06/88, R.A.P. 130, 105). El criterio sostenido por la Corte Suprema indica claramente que los factores de corrección y el índice de reducción deberá aplicarse respecto de los certificados o liquidaciones de las prestaciones cumplidas entre marzo y agosto de 1989. De lo contrario la interpretación literal de la ley –que dispone la aplicación de la metodología del art. 49 inc. b) hasta la fecha del acuerdo– carecería de la debida razonabilidad y atentaría contra los fines perseguidos por la propia norma, conforme acertadamente lo ha señalado la Corte Suprema en el fallo citado.
En cuanto a la formulación de los factores de corrección y los índices de reducción, los mismos serán proporcionados con carácter general por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos, mediante resolución que también deberá indicar los plazos y modalidades de pago de las diferencias resultantes. Posteriormente corresponderá la firma del convenio respectivo entre ambas partes contratantes.
El art. 49 inc. b) de la ley 23.696 establece –como una exigencia no prevista en el proyecto que el Poder Ejecutivo enviara al Congreso pero que se incorporó en esta instancia– que la distorsión en el sistema de ajuste de precios haya sido significativa. Tal requisito no es novedoso para la procedencia de la modificación de las fórmulas de reajuste ya que dentro del régimen de variaciones de costos en el contrato de obra pública el decreto 2875/75, ratificado por ley 21.250 (Adla, XXXVI-A, 15), establece tal requisito para la procedencia de la adopción de nuevas mecánicas que se adecuen a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos. El decreto 2875/75 en su art. 1º dispone que es procedente la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período, cuando se comprueben “distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución”. Las fórmulas de reajuste de precios constituyen construcciones que en forma apriorística a la celebración del contrato tienen por finalidad reflejar las variaciones de costos ocurridas posteriormente durante la ejecución del mismo. Las fórmulas son representativas en la medida que cumplan en forma aproximada con la finalidad para la cual fueron establecidas, siendo procedente su modificación cuando la aplicación de las mismas no reflejan las verdaderas variaciones de costos ocurridas en cada período. Sin embargo se requiere que dicha irrepresentatividad sea generadora de distorsiones significativas. La significatividad se determina a los efectos de la aplicación del decreto 2875/75 comparando los montos de los certificados de reajuste conforme a las fórmulas contractuales, con los valores resultantes de la aplicación de la nueva mecánica que se entiende refleja correctamente las variaciones de costos ocurridas. La significatividad de la distorsión surge comparando la diferencia entre ambos valores respecto del monto total del contrato utilizando a tal efecto valores homogéneos. Si la distorsión supera un tanto por ciento del monto del contrato se considera que la misma es significativa conforme a lo previsto en el decreto 2875/75 (conf. tribunal arbitral ley 12.910, resolución 2749, R.A.P.).
El criterio indicado para determinar la significatividad de la distorsión resulta de aplicación ante situaciones ordinarias en las que las fórmulas de reajuste se tornan irrepresentativas. Sin embargo las circunstancias vividas a partir de febrero de 1989 han resultado extraordinarias en atención a la imprevisibilidad y envergadura de la misma. Si bien podría esperarse un aumento de la inflación y del tipo de cambio durante este año, no era previsible que ello ocurriera durante los meses y con la envergadura en que efectivamente sucedió. Estas circunstancias llevan a que, con buen criterio, el decreto reglamentario establezca que el cálculo de las distorsiones deba practicarse comparando el monto total de la certificación posterior a marzo liquidada con las fórmulas contractuales, con el importe total de los certificados liquidados con los factores de corrección, debiendo ser la diferencia entre ambos valores superior al porcentaje que establezca a tal efecto el Ministerio de Obras y Servicios Públicos al emitir los factores de corrección.
La aplicación del régimen del art. 49 exigirá respetar los propósitos perseguidos en el capítulo VII de la ley 23.696, teniendo en cuenta la entidad de las distorsiones ocurridas frente a las circunstancias vividas. En este sentido, las contrataciones del Estado se vieron profundamente alteradas y una excesiva amplitud en cuanto al alcance del sacrificio compartido sin evaluarlo dentro del contexto global del acuerdo a celebrar, hará correr el riesgo que se verán afectados los derechos de propiedad y de igualdad en la distribución de las cargas públicas, que en nuestro régimen legal se encuentran protegidos por las garantías consagradas en la Constitución.
Por último el art. 49 inc. b) dispone que el acuerdo a celebrar podrá incluir la aplicación para el futuro de un nuevo sistema de reajuste de costos en reemplazo del previsto contractualmente. Tal modificación se regirá por lo dispuesto en el decreto 2875/75 ratificado por ley 21.250 y decreto 2348/76, y podrá reservarse en el acuerdo, de no estar concluida su tramitación. El decreto 1105/89 dispone que esta tramitación no podrá interrumpir la relativa al acuerdo regulado por el art. 49 de la ley 23.696. La falta de reserva no obstará a su aplicación en el futuro conforme a las normas que regulan la materia.
c) Refinanciación de la deuda en mora a la fecha de vigencia de la ley 23.696 –vale decir el 23/08/89–, con aplicación del sistema establecido en la ley 21.392, con excepción de su art. 8º por todo el período de la mora. Este régimen no será aplicable en el supuesto de que se conviniere la cancelación de la acreencia resultante de la deuda en mora y de la que corresponde por aplicación de los factores de corrección mediante títulos de la deuda pública, en cuyo caso regirán las condiciones y modalidades en ellos establecidos.
Las graves dificultades que arrastran las finanzas públicas generaron serios incumplimientos en los pagos, situación que dio lugar a la existencia de la importante deuda, la cual se vio seriamente agravada con motivo de la reciente crisis. El saneamiento de las finanzas públicas constituye una de las cuestiones fundamentales sobre las que se ocupan tanto la ley 23.696 de emergencia administrativa como la ley 23.697 de emergencia económica. En lo que se refiere al tratamiento de la deuda con los contratistas del sector público la ley 23.696 dispone que será de aplicación la ley 21.392 (Adla, XXXVI-B, 2096) con excepción de su art. 8º, vale decir sin la modificación que introdujo al art. 48 de la ley 13.064, referida al derecho del contratista a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos sobre certificados de obra. De esta manera la ley procura despejar, respecto de la deuda en mora a la que se refiere el art. 49 inc. c), la discusión acerca de si el contratista tiene o no derecho a optar entre la aplicación del sistema de actualización previsto en el art. 3º de la ley 21.392 –variación del índice general de precios mayoristas, elaborado por el Indec– o bien los intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos sobre los certificados de obra. Sobre esta cuestión existieron opiniones encontradas ya que la doctrina en general se había pronunciado favorablemente en cuanto a la existencia de dicha opción (conf. Barra, Rodolfo C., “Régimen de la ley 21.392”, R.A.P. núm. 7, p. 25; Bezzi, Osvaldo, “El contrato de obra pública”, p. 272, Buenos Aires, 1982; Casella, Chojkier y Dubinski, “Régimen de compras del Estado”, p. 277, Buenos Aires, 2985; Arias Lynch, Ana, “El decreto 1938/79 -Un fallo judicial pretoriano”, R.A.P. núm. 82, p. 9), en tanto la Procuración del Tesoro se manifestó en contra, entendiendo que los intereses corresponden únicamente en caso que los certificados hayan sido negociados o que la mora no haya excedido los 15 días, siendo en todos los demás casos aplicable el sistema de actualización sobre la base de la variación del índice general de precios mayoristas (Dictámenes: 182:090 del 06/05/88).
La deuda en mora a la que se refiere el art. 49 inc. b) que será refinanciada por la ley 21.392, obviamente es la originada en certificados vencidos e impagos y no deudas que respondan a otros conceptos –como podrían ser las resultantes de reclamos planteados por las contratistas por motivos anteriores a marzo de 1989– ni a deudas que tengan un régimen específico de actualización –como las reconocidas en actas de acuerdo por aplicación de los decretos 1618/86 ó 1619/86–, por cuanto las deudas que hubieran sido objeto de financiamiento específico habrán generado derechos adquiridos a favor de los acreedores.
El art. 49 inc. c) dispone que la refinanciación por la ley 21.392 de las deudas que allí se mencionan será por todo el período de la mora, vale decir desde su vencimiento hasta su cancelación, a excepción que se conviniere su cancelación y la de los créditos que resulten de la aplicación de los factores de corrección mediante títulos de la deuda pública.
La ley 23.696 y el decreto 1105/89 no indican la cantidad de cuotas en que será cancelada la deuda refinanciada mediante el régimen de la ley 21.392. Esta cuestión, a efectos de la vigencia del derecho de igualdad, deberá ser establecida con carácter general para todos los contratos del sector público.
d) Adecuación del proyecto constructivo a las necesidades de ahorro efectivo cuando aquello resulte técnicamente posible.
El saneamiento de las finanzas públicas exige lógicamente, la adecuación de las futuras erogaciones a las efectivas disponibilidades, a efectos de no generar nuevas causas que provoquen un rebrote del proceso inflacionario ni crear situaciones ya conocidas de imposibilidad de pago. En consecuencia la ley 23.696 prevé en su art. 49 inc. d) la adecuación de los proyectos constructivos, cuestión que ya había sido completada en el decreto 3772/64. Ello requerirá obviamente respetar las exigencias técnicas y operativas y tener en cuenta los compromisos asumidos por las contratistas con proveedores y subcontratistas, que pudieran verse afectados con motivo de las adecuaciones del proyecto que se pretenda efectuar.
e) Prórroga del plazo de ejecución, para lo cual podrán justificarse las demoras ocurridas a partir del mes de marzo de 1989 y hasta la fecha de la resolución ministerial que establezca los factores de corrección, sin aplicación de penalidades ni congelamiento del reajuste de costos, cuando el contratista probase la incidencia directa de la situación de emergencia en la demora producida.
El decreto 1105/89 dispone que se entenderá que son causales de incidencia directa en la situación de emergencia la distorsión significativa del sistema de variaciones de costos previsto en el contrato –para lo cual se practicará liquidación tomando en cuenta el plan de trabajos vigente a marzo de 1989, aún cuando no se hubiere efectivamente ejecutado– y la situación de mora de la comitente. En este último caso la prórroga se hará por el período en que la mora se haya mantenido.
El incumplimiento de los plazos previstos contractualmente genera normalmente la aplicación de multas y el congelamiento del régimen de variaciones de costos, con el consiguiente perjuicio económico para el contratista. La tipificación de la crisis económico financiera como una situación de emergencia ajena a la voluntad del contratista, exige lógicamente que no puedan imponerse sanciones por los incumplimientos incurridos en tales circunstancias. Ello supone la neutralización de los plazos contractuales y el otorgamiento de las prórrogas pertinentes. Sin embargo dichas extensiones de plazo no generarán el reconocimiento de gastos improductivos tal como lo dispone el art. 49, inc. f).
f) Renuncia de la contratista a su derecho a percibir gastos improductivos, mayores gastos generales directos o indirectos o cualquier otra compensación o indemnización derivada de la reducción del ritmo o paralización total o parcial de la obra, devengados entre el 1º de marzo de 1989 y la fecha del acuerdo respectivo.
La ley 23.696 obliga al contratista a hacerse cargo –en virtud del principio de sacrificio compartido– de dos tipos de daños y perjuicios: los que resulten de la aplicación del índice de reducción sobre los factores de corrección y los gastos improductivos, mayores gastos generales directos o indirectos o cualquier otra indemnización derivada de la reducción del ritmo o paralización de la obra. La entidad de estos perjuicios constituye un dato relevante a efectos de evaluar correctamente los perjuicios totales padecidos por el contratista que la ley 23.696 pone a su cargo. Ello permitirá en cada contrato efectuar la valoración acerca de la constitucionalidad de la ley 23.696. La situación podrá variar en cada caso, ya que en contratos de importante valor económico, que tuviesen un plazo contractual relativamente breve y en los que haya existido una significativa reducción del ritmo de ejecución de los trabajos o directamente paralización de la obra por causas ajenas a su voluntad, como podría ser el desabastecimiento por restricciones a las importaciones, la renuncia a gastos improductivos podría ser de tal importancia que en tal caso podría cuestionarse la constitucionalidad de la ley.
Mediante el art. 49 inc. f) de la ley 23.696 pretende que al contratista le sean reconocidos –y sólo parcialmente– únicamente los daños padecidos como consecuencia de la irrepresentatividad de la fórmula de reajuste prevista contractualmente, descartando otros perjuicios cualquiera fuese su naturaleza. De ahí la enunciación genérica que contiene dicho artículo al referirse a los gastos improductivos, mayores gastos directos o indirectos o cualquier otra compensación o indemnización.
Los perjuicios que de esta manera se pretende no reconocer, son aquellos que aún cuando fueron erogados no fueron compensados por la certificación del período como consecuencia de la disminución del ritmo de ejecución de los trabajos o de su paralización total.
Dentro del conjunto de gastos improductivos cabe asignar a dicho término una concepción amplia compensatoria de todas las erogaciones sufridas como consecuencia de la suspensión total o parcial de los trabajos –costos directos, indirectos y generales– o bien con un sentido más restringido referido a los gastos improductivos directos.
Dentro del costo de la obra pública cabe distinguir los gastos directos de los indirectos. Los primeros se refieren a aquellos que tienen una directa incidencia en la ejecución de la obra, pudiéndoselos caracterizar como los que se devengan en una proporción también directa, en relación con el avance de la ejecución de los trabajos. En cambio los gastos indirectos no guardan esa relación, es decir que no están vinculados de una manera tan estrecha al avance de la obra, sino que la contratista realiza estos gastos aun cuando la obra no se ejecute, y también cuando se ejecuta un ritmo más lento (conf. Diez, Manuel M., “Derecho administrativo”, t. III, p. 252, Ed. Plus Ultra, 1983; Barra, Rodolfo C., op. cit., t. 2, p. 847, Ed. Abaco, 1986). Esta última categoría está compuesta por los gastos indirectos de obra y los generales de empresa, que en conjunto pueden denominarse gastos fijos en función de las unidades producidas, pero renovables en función del plazo de ejecución. Los mismos constituyen un porcentaje del precio total del contrato y son proporcionales a la duración del mismo por tratarse precisamente no de gastos directos sino de gastos que se repiten periódicamente de acuerdo al criterio de distinción expuesto precedentemente. Los gastos indirectos de obra están constituidos, entre otros, por las remuneraciones (sueldos y cargas sociales) del personal dirección de la obra y de servicios y custodia de las instalaciones, el alquiler del obrador y de las viviendas para el personal técnico destinado a la misma, el valor locativo de equipos y de otros bienes de uso afectados, los gastos de energía eléctrica del obrador y de otras dependencias de la obra no vinculadas necesariamente con la ejecución del trabajo, etc. Por su parte los gastos generales de la empresa están integrados principalmente por las remuneraciones (sueldos y cargas sociales) del personal de dirección, supervisión y administración, alquileres a valor locativo o de amortización de inmuebles, muebles e instalaciones de la oficina central y de los talleres y depósitos, teléfono, energía eléctrica, papelería, etcétera.
El art. 49 inc. f) de la ley 23.696 de acuerdo a los términos en que está redactado exige la renuncia del contratista respecto de los gastos improductivos directos y de los mayores gastos indirectos de obra y generales de empresa, erogados como consecuencia de la disminución del ritmo de ejecución de los trabajos y del mayor plazo que el mismo generó.
En cuanto a la naturaleza jurídica de estos perjuicios, teniendo en cuenta que los mismos fueron causados –según la concepción de la ley 23.696– no debido a la conducta estatal sino como consecuencia de un caso asimilable a la fuerza mayor, tal como expresamente lo declara la ley 23.696 en su art. 48, corresponde siguiendo a Marienhoff asignar a los mismos carácter de daño de los cuales el Estado hubiese debido hacerse cargo –de aplicar la legislación ordinaria– en base a la teoría del “riesgo”, por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva (conf. Marienhoff, Miguel, “Tratado de derecho administrativo”, t. II-B, ps. 563 y sigts.; en el mismo sentido “Contrato de obra pública, `gasto improductivo’ y `daño’ su resarcimiento. Fuerza mayor o caso fortuito – Teorías de la `voluntad’ y del riesgo”. Rev. LA LEY, t. 1983-A, p. 796). La importancia de considerar a los gastos improductivos y a los mayores gastos indirectos y generales como un verdadero daño, adquiere relevancia el evaluar los perjuicios a cuyo reconocimiento el contratista en definitiva deberá renunciar para la terminación de la obra por aplicación del principio del sacrificio compartido, y para determinar la constitucionalidad de la ley 23.696 frente a su aplicación en cada caso en particular.
g) Renuncia de la contratista a reclamar otras compensaciones o créditos por variaciones de costos no verificados, salvo las resultantes del acuerdo celebrado, por el período comprendido entre el 1º de mayo de 1989 y la fecha del acuerdo para la continuación del contrato. De esta manera se reitera el propósito ya indicado en el art. 49 inc. f) de evitar que el contratista pueda efectuar otros reclamos con posterioridad a la celebración del acuerdo.
III.3. Procedimiento
La definición en cuanto a la continuación de la ejecución del contrato debe ser decidida por el ministro o secretario de la presidencia competente, previo acuerdo sobre las bases establecidas en el art. 49 de la ley 23.696, las cuales deben convenirse siguiendo el procedimiento previsto a tal efecto en el decreto 1105/89.
El procedimiento puede ser indicado tanto por el comitente como a petición del administrado. En el primer caso debe notificarse al contratista las adecuaciones del plan de trabajos y del proyecto constructivo que deberán implementarse, como así también las condiciones de pago de la deuda en mora. El contratista debe aceptar o rechazar en el término de 10 días hábiles de notificado, proponiendo en su caso las restantes condiciones previstas en el art. 49 de la ley 23.696. Si las modificaciones son aceptadas por el contratista el contrato se considera modificado, formalizándose el acuerdo pertinente. Si por el contrario la propuesta es rechazada o no contestada en término, el ministro o secretario de la presidencia deberá decidir acerca de la rescisión del contrato conforme lo dispuesto en el art. 48 de la ley 23.696.
Respecto de entes, empresas o sociedades el ministro o secretario de la presidencia competente deberá fijar en cada caso el procedimiento a seguir para la recomposición o extinción del contrato.
La renegociación puede resultar también de una propuesta que formule el contratista –o de una contrapropuesta que surja de la negociación indicada en el párrafo anterior– condicionada de acuerdo a la reserva expresa que deberá formular el contratista al conocimiento del factor de corrección del art. 49 inc. b) de la ley 23.696, si el mismo no se hubiera dado a conocer a esa fecha. Si las condiciones ofrecidas no fuesen aceptadas por el ministro o secretario de presidencia se procederá a la rescisión si el contratista no aceptara su continuación en las condiciones originarias, o si a criterio de aquellos la continuación resultara afectada por la situación de emergencia. Dichas autoridades pueden también proponer modificaciones a la propuesta que efectúe al contratista. Una vez arribado el acuerdo se formalizará el mismo conforme a las prescripciones previstas en el art. 49 de la ley 23.696. En todos los casos en que las sumas a abonarse debiesen estar total o parcialmente a cargo del Tesoro nacional deberá participar de las negociaciones el Ministerio de Economía.
El acta de acuerdo de recomposición debe ser aprobada por el ministro o secretario de la presidencia según el área competentes y contar con los siguientes antecedentes:
— Denominaciones del comitente y del contratista; sus domicilios legales y los instrumentos que acrediten la legitimación de quienes firmen en representación del contratista;
— El monto total reconocido en concepto de deuda en mora y por aplicación de los factores de corrección, el plazo y forma de pago o en su caso recibo por los títulos de la deuda pública;
— Conformidad expresa del contratista con las liquidaciones practicadas, el valor de los factores de corrección e índices de reducción, los plazos y condiciones de pago y las bases de cálculo y metodología de aplicación tenidas en cuenta por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos –evitando de esta manera futuros conflictos y discrepancias al momento de la liquidación de los importes que efectivamente corresponda abonar–, e individualización de los títulos que reciba el contratista;
— Adecuación del proyecto constructivo si así se acuerda e indicación del nuevo plazo de obra, del nuevo plan de trabajos y la exención de multas que hubieran correspondido por los retrasos ocurridos;
— Renuncia de pleno derecho a efectuar cualquier reclamo administrativo o judicial originado en el régimen de variaciones de costos correspondiente a las certificaciones de obra ejecutada desde marzo de 1989 hasta la fecha de celebración del acuerdo, extensivo a los factores de corrección e índices de reducción utilizados, las bases de cálculo y las metodologías utilizadas;
— Renuncia a reclamos por gastos improductivos, mayores gastos generales directos o indirectos, o cualquier otra compensación derivada del menor ritmo o paralización total o parcial de la ejecución de la obra, otros resarcimientos por la mora en los pagos, por los mecanismos de actualización, los plazos y las condiciones de la deuda en mora a la que se refiere el inc. c) del art. 49 de la ley 23.696;
— Constancia de la suscripción del acta de acuerdo ad referendum de la aprobación del ministro competente;
— Cantidad de cuotas y sus importes, fecha de vencimiento de la primera de ellas y cláusula de mora.
Dentro de los 15 días de aprobado el acuerdo deberá remitirse copia del mismo a la Secretaría de Hacienda a través del Ministerio o Secretaría de la Presidencia competente. La ley 23.696 dispone en el art. 49 último párrafo, que los acuerdos deberán celebrarse en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días contados a partir del 23/08/89, prorrogables por igual período y por única vez por el ministro competente. Vencido dicho término sin que se arribe al acuerdo definitivo se procederá a la rescisión del contrato. En tal caso la continuación de las obras podrá contratarse de acuerdo al procedimiento para las contrataciones de emergencia previsto en los arts. 46 y 47 de la ley.
El decreto 1105/89 declara que podrán ser dejados sin efecto los acuerdos de modificación del régimen de variaciones de costos contractual, celebrados a partir de junio de 1989, en los que de aplicarse los factores de corrección y el índice de reducción dispuesto por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos no arrojen la distorsión significativa allí establecida. De resultar comprobada la distorsión significativa de acuerdo a la metodología dispuesta por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos se aplicará el factor de corrección allí previsto o la metodología pactada según la que arroje un monto menor a cargo de la comitente. Las diferencias resultantes en favor de la comitente que hubiesen sido abonadas al contratista serán deducidas del primer pago que se efectúe actualizadas por ley 21.392. Aún cuando resulta poco probable que se hayan celebrado acuerdos en tales condiciones, la posibilidad de que los mismos puedan ser dejados sin efecto conforme lo dispone el decreto 1105/89 será cuestionable en la medida que los mismos hayan sido celebrados conforme al régimen legal vigente al momento de su celebración. En tal caso serán plenamente válidos y habrán generado derechos a favor de las contratistas, que se encontrarán incorporados a su patrimonio y protegidos en consecuencia por la garantía al derecho de propiedad que la Constitución Nacional consagra en los arts. 14 y 17. Por ello, frente a acuerdos legalmente válidos al momento de su celebración será inoponible la declaración de nulidad que prevé el decreto 1105/89, a menos que pudiera detectarse un vicio con fundamento en la desviación de poder.
Finalmente el decreto 1105/89 establece que los créditos resultantes de la aplicación de los factores de corrección y a la deuda en mora que tengan los organismos públicos podrán ser sometidos al régimen de reinversión total o parcial en obras públicas o concesiones de obra prevista a tal efecto en el art. 55 apart. h) del mismo decreto.
IV. Conclusión
El régimen del capítulo VI de la ley 23.696 procura adecuar las obligaciones contractuales asumidas por la Administración frente a la situación de emergencia que atraviesan las finanzas públicas. Para ello se establece un sistema conforme al cual los contratistas deberán absorber parte de los daños y perjuicios resultantes de esta situación. La constitucionalidad de estas normas estará determinada en definitiva por la relación de causalidad que las cargas impuestas tengan con la situación de emergencia contemplada en la ley y la razonabilidad de las mismas, cuestiones que deberán ser analizadas en cada caso en particular conforme a las pautas expuestas precedentemente.
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